Отзывы > > > рецензии на работы Мельниченко Р.Г.

1. Гаглоев М. отзыв на статью Почистить фильтры

2. Отзыв Воронова А. А. на монографию "Правовое регулирование института профессиональной ответственности адвокатов в Российской Федерации"

3. Отзыв Кипниса Н.М. на монографию "Правовое регулирование института профессиональной ответственности адвокатов в Российской Федерации"

4. Рецензия Крохмалюка А.В. на "Книгу позора"

5. Рецензия Мелихова А.И. на учебное пособие "Адвокатура"

6. Рецензия Анисимова А.П. на учебное пособие по дисциплине "Адвокатура"

7. Рецензия Ветютнева Ю.Ю. на учебное пособие "Поверенное право: курс лекций"

Другие ссылки и рецензии на работы Мельниченко Р.Г. > > >

(публикация содержит ссылку на работу Мельниченко Р. Г. Почистить фильтры. // Новая адвокатская газета. №23. декабрь. 2010. см. научный вариант Мельниченко Р.Г. Квалификационный экзамен на получение статуса российского адвоката. // Право и образование. № 11. 2010.)

Отзыв Мельниченко Р.Г. на публикацию на статью Марка Гаглоева Предпочтение - подготовленным // Новая адвокатская газета. N 7. 2011.

О квалификационном экзамене для адвокатов.

Высказывания наших коллег по актуальным проблемам адвокатской деятельности и адвокатуры, публикуемые "Новой адвокатской газетой", порой не бесспорны, хотя их положительное значение очевидно. Я внимательно прочитал статью коллеги Романа Мельниченко "Почистить фильтры" (см.: "АГ". 2010. N 23 (088)), и хочу поделиться своим мнением.

Не могу согласиться с мнением коллеги о цели проведения квалификационного экзамена. Бесспорно, по закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатуре), квалификационные комиссии адвокатских палат субъектов РФ обязаны организовать квалификационный экзамен и допустить к нему претендента не позднее трех месяцев со дня получения заявления от претендента.

В Республике Северная Осетия - Алания семь факультетов в высших учебных заведениях готовят юристов, и ежегодно в республике с семисот тысячным населением число безработных молодых специалистов увеличивается на тысячу человек. Независимо от уровня полученных ими фундаментальных знаний в юриспруденции перед ними встает насущный жизненный вопрос: где найти работу? Согласен с автором статьи в том, что только единицы из выпускников будут приняты на работу в прокуратуру, ФСБ, нотариат, МИД (как в народе говорят: "у них свои дети").

Закон об адвокатуре не устанавливает ограничений в приеме заявлений и допуске претендента к сдаче квалификационного экзамена. На мой взгляд, это отрицательный момент.

Есть проблемы. Законом об адвокатуре не определены полномочия квалификационной комиссии по осуществлению проверки представленных претендентом документов, перечень которых содержится в п. 1 и 2 ст. 9 (в частности, проверки достоверности сведений о наличии судимости, подлинности диплома, объективности характеристики и т.д.). Известно, что на одного федерального судью в субъекте РФ должно быть не менее двух адвокатов. Если их больше - это уже избыток, начинается безработица среди самих адвокатов. Желание утвердиться в профессии, зарабатывать, порой игнорируя требования Закона об адвокатуре и КПЭА, породили феномен "карманных адвокатов". Это категория адвокатов, для которых требование закона об исполнении поручения доверителя честно, добросовестно и профессионально является не обязательным.

Чтобы избежать подобной ситуации, квалификационный экзамен должен "фильтровать" и "отсеивать" теоретически наименее подготовленных претендентов, а при равных знаниях основ юриспруденции предпочтение отдавать тем претендентам, которые, обучаясь в вузах, хотели в дальнейшем получить профессию адвоката, проходили практику в адвокатских образованиях, а затем стажировались у адвокатов.

Согласен с коллегой в том, что, поскольку все члены квалификационных комиссий - юристы, им трудно оценить психологическую составляющую претендента.

Убежден, что в ст. 33 Закона об адвокатуре необходимо внести изменения. В частности, в п. 3 ч. 2 вместо двух представителей законодательного органа (непонятно, кто эти представители - не депутаты, не государственные служащие, а кто?) ввести в состав квалификационной комиссии психолога и педагога. Именно психолог помог бы квалификационной комиссии охарактеризовать претендента как личность, почувствовать его внутренний мир, психологическое состояние, предвидеть его поведение с коллегами, доверителями и участниками процесса. Я убежден, что личностные качества претендента - коммуникабельность, честность, добросовестность - не менее важны для адвоката, чем его теоретические знания. Педагог также оказал бы квалификационной комиссии помощь в определении уровня интеллекта, эрудиции, дикции и элементарной грамотности претендента.

Возможно, Совету ФПА РФ следовало бы обсудить данное предложение, поскольку практика показала необходимость участия в работе квалификационной комиссии психолога и педагога.

Не прав коллега, утверждая, что квалификационная комиссия не вправе подвергать сомнению уровень полученных в вузах знаний. Известно, что в России более тысячи коммерческих вузов и юридических факультетов при них. Ясно, какая базовая подготовка у основной массы выпускников! Если учитывать эту реальность, то есть необходимость в изучении претендентом теоретических вопросов, предлагаемых Советом ФПА РФ. По моему глубокому убеждению, знание ответов на эти вопросы компенсирует неусвоенные или недополученные претендентами в вузах знания. Поэтому вопросы следует пересмотреть, а ставить их нужно так, чтобы каждый из них заставлял претендента размышлять с точки зрения адвоката и адвокатской деятельности, чтобы претендент искал и находил в ответе на вопрос свой профессиональный интерес.

Пример. Вопрос 508: "Следователь, начальник следственного отдела, органа дознания и дознаватель - процессуальный статус". Ответ - из учебника уголовно-процессуального права. Допустим, что претендент что-то вспомнил из учебника, ответил на вопрос и убедил членов квалификационной комиссии в своих теоретических познаниях в уголовном процессе. Но это все же теория. Ответ претендента не подтверждает понимания им своей задачи.

Вопрос необходимо ставить совершенно в другой плоскости. Тот же вопрос (если это так необходимо адвокату), следовало бы изложить в следующей форме: "Следователь, начальник следственного отдела и орган дознания. Процессуальное взаимодействие адвоката с этими органами, его права и обязанности". То есть вопросы должны быть сформулированы так, чтобы в ответе претендента прозвучало понимание роли адвоката в отношениях с участниками процесса, его процессуальные возможности. Именно с этой точки зрения члены квалификационной комиссии должны оценить ответ адвоката.

Согласен с коллегой и в том, что общее количество теоретических вопросов в предложенном ФПА РФ сборнике должно быть не более двухсот, и половина из них - из Закона об адвокатуре и КПЭА, Всеобщей декларации прав человека, Конвенции о защите прав человека и основных свобод, Конституции РФ.

Федеральной палате адвокатов РФ следует разработать 100-150 вопросов для тестирования. Каждая адвокатская палата - это видно и из статьи - самостоятельно определяет условия сдачи экзамена и по-разному понимает, что такое "письменный экзамен" и устные ответы на теоретические вопросы. В Законе об адвокатуре сказано (ст. 11), что квалификационный экзамен состоит из письменных ответов на вопросы (тестирования) и устного собеседования (этого правила придерживается квалификационная комиссия Адвокатской палаты РСО - Алания).

К вопросу использования литературы при сдаче претендентом квалификационного экзамена следует относиться положительно. Из умения претендента пользоваться кодексами, находить в них правильные ответы на теоретические вопросы следует, что у претендента имеются навыки работы с законами. Из этих соображений квалификационной комиссией АП РСО - Алания принято решение о предоставлении претендентам права пользования кодексами (но не иной справочной и учебной литературой) при сдаче квалификационного экзамена.

Об осетинской адвокатуре см. Мельниченко Р.Г. Открытое письмо Председателю Комиссии по награждениям Федеральной палаты адвокатов РФ Галоганову А.П.

Вернуться к содержанию

(публикация содержит ссылку на работу Мельниченко Р. Г. Правовое регулирование института профессиональной ответственности адвокатов в Российской Федерации: монография. - М.: Юрлитинформ, 2010. - 272 с.)

Представляемой на рецензирование монографии заждалось и научное сообщество и практикующие юристы.

Исследование, проведенное Романом Григорьевичем Мельниченко, посвящено актуальной проблеме привлечения адвоката к ответственности, и, что самое важное, работа подготовлена не представителем оппонирующей стороны обвинения, а адвокатом, знающим все тонкости и особенности адвокатской профессии, как говорится «изнутри». Работа очень интересная, являющаяся одним из первых исследований проблематики профессиональных нарушений, допускаемых адвокатами.

С целью надлежащего осуществления своей профессиональной деятельности адвокату необходима независимость от лиц и органов, в производстве которых находится порученное ему дело, а также от других властных структур и должностных лиц. Право на независимость – одна из ключевых характеристик профессии адвоката. В ее основе должны лежать нравственная свобода, высокий уровень общей и правовой культуры, большой профессиональный опыт. С другой стороны, адвокат, выполняя свои профессиональные обязанности, не должен обращать внимания ни на какие указания любых лиц, кроме как на требования действующего законодательства - он не должен бояться выполнять профессионально свои обязанности, ибо трусость – самый страшный порок, который не совместим с высоким званием адвоката. Процессуальная позиция адвоката, способы и средства выполнения поручения должны определяться адвокатом независимо от следователя, прокурора или суда. Оказывая квалифицированную юридическую помощь, в том числе, участвуя в процессе, адвокату приходится высказываться по разнообразным вопросам дела, и его мнение помогает вырабатывать процессуальные решения. Но данное мнение представляет ценность только в том случае, когда адвокат выражает его свободно, без оглядки на частное определение или иной документ, который может служить поводом к постановке вопроса об ответственности адвоката.

Адвокат осуществляет функции публично-правовые, а поэтому в интересах общества и государства необходимо обеспечить возможность осуществления этих функций независимо, с достоинством, а не «загонять адвоката в угол», пользуясь несовершенством действующего законодательства.

В тоже время имеют место случаи недобросовестного поведения адвокатов, что неизбежно должно влечь соответствующую ответственность.

Изучение обозначенных в монографии проблем профессиональной ответственности адвокатов должно сформулировать те основные принципы, которые являются ценностными ориентирами в решении проблем защищенности адвокатов прав и свобод человека в современном мире. Такие принципы формировались исторически, обогащались, совершенствовались - сегодня они являются неотъемлемой частью человеческой культуры.

Особого внимания требует изучение накопленной практики, касательно привлечения адвокатов к ответственности. Тем более это значимо ввиду произошедших в последнее десятилетие изменений законодательства, а также подходах и аргументации факторов и принципов, связывающих и систематизирующих теорию и практику юридической ответственности.

Несомненно, что поднята в работе тема является приоритетной в адвокатской профессии, поскольку она затрагивает не только самих адвокатов, но и лиц, непосредственно взаимодействующих с ними в процессе осуществления профессиональной деятельности.

В результате проведенного серьезного научного исследования автором получены важные результаты, среди которых необходимо выделить следующие:

- исследована сущность профессиональной юридической ответственности и профессиональной ответственности адвокатов;

- дана характеристика и проанализированы виды и составы основных профессиональных правонарушений адвокатов;

- введено понятие стандарта качества юридических услуг, оказываемых адвокатами;

- проведена оценка профессиональных возможностей адвокатуры в обеспечении независимости в случаях необоснованного привлечения к ответственности.

Интересным в работе также следует считать инициативу автора о введении в Кодекс профессиональной этики адвоката специализированного раздела, посвященной профессиональным правонарушениям адвокатов.

Хотелось бы обратить внимание на главу 3 параграф 2 «Предательство клиента, как самый тяжкий вид профессиональных правонарушений адвоката». По моему мнению она содержит незначительные спорные моменты.

Считаю, что само выражение «предательство клиента» является неудачным, поскольку оно дает двоякое толкование – неясно кто и кого предал, адвокат клиента или клиент адвоката.

Наверное, более уместным было бы назвать «предательство адвокатом клиента» или «предательство со стороны адвоката в отношении клиента».

Кстати, сам термин клиент заменен законодателем на термин «доверитель», что следует считать более верным.

Несомненно, что своей работой автор внес существенный вклад в формирование соответствующей области науки об адвокатуре, в частности, профессиональной ответственности адвокатов. Работа является серьезным монографическим исследованием, концептуально излагающим сложные и дискуссионные проблемы теории и практики профессиональной ответственности адвокатов.

Работу Романа Григорьевича выгодно отличает глубокий теоретический анализ с серьезным изучением правоприменительной практики. Большое число анализируемой литературы и интересные выводы делают работу серьезным научным источником не только для науки об адвокатуре, но и для других юридических наук.

Работу характеризует умелое использование правовых категорий в интересах анализа проблем, определяемых предметом исследования. Монографическое исследование базируется на достаточном числе исходных данных, примеров и статистической информации, выполнено грамотно и аккуратно оформлено. В работе сделаны четкие выводы.

И вообще, работа написана очень умелым доходчивым языком, я бы сказал, что у автора помимо научного склада мышления есть и своего рода литературный дар. В монографии заложен большой потенциал, который, несомненно, может послужить фундаментом для дальнейших исследований.

Вернуться к содержанию

(публикация содержит ссылку на работу Мельниченко Р. Г. Правовое регулирование института профессиональной ответственности адвокатов в Российской Федерации: монография. - М.: Юрлитинформ, 2010. - 272 с.)

Конституция РФ провозгласила, что Российская Федерация – Россия есть демократическое правовое государство. Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства (ст. 1 и 2).

В Российской Федерации каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу, предъявления обвинения (ст. 48 Конституции РФ).

Как следует из Постановления Конституционного Суда РФ от 28 января 1997 г. № 2-П, «гарантируя право на получение именно квалифицированной юридической помощи, государство должно, во-первых, обеспечить условия, способствующие подготовке квалифицированных юристов для оказания гражданам различных видов юридической помощи, в том числе в уголовном судопроизводстве, и, во-вторых, установить с этой целью определенные профессиональные и иные квалификационные требования и критерии».

Поскольку институт адвокатуры – это форма реализации гарантированного каждому Конституцией РФ права на получение квалифицированной юридической помощи, постольку к лицам, претендующим на получение статуса адвоката и имеющим таковой законодателем предъявляется ряд высоких требований (уровень и качество образования, стаж работы по юридической специальности, отсутствие непогашенной или неснятой судимости за совершение умышленного преступления, полная гражданская дееспособность). На адвоката как профессионального советника по правовым вопросам Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» возложен ряд обязанностей (ст. 7), за неисполнение или ненадлежащее исполнение которых он может быть привлечен к ответственности перед доверителем, адвокатским сообществом, государством.

В подготовленной Р.Г. Мельниченко монографии рассматриваются вопросы привлечения адвоката к различным видам юридической ответственности, обосновывается выделение отдельного вида юридической ответственности – профессиональной ответственности, а так же его подвида – профессиональной ответственности адвоката, анализируется взаимодействие профессиональной ответственности с иными видами юридической ответственности.

В первой главе «Введение в профессиональную ответственность адвоката» автор описывает доктринальное изучение вопросов адвокатуры и адвокатской деятельности, а также становление, актуальное состояние и тенденции развития института профессиональной ответственности адвоката.

Рассматривая становление науки так называемого «поверенного права» автор перечисляет и кратко раскрывает содержание работ большого числа ученых (А.Н. Кичихин, О.В. Поспелов, Ю.И. Стецовский, С.А. Халатов и мн. др.), обращая внимание на наиболее интересные аспекты, подвергавшиеся исследованию. Однако при воспроизведении научных взглядов С.А. Халатова было бы полезно кратко выразить свое отношение к весьма неочевидной мысли о том, что «в отличие от уголовного процесса, в гражданском адвокат не является единственным лицом, осуществляющим представительство, он, без сомнения, является ключевой фигурой представительства. Роль других участников представительства (законных представителей, прокурора) настолько ничтожна, что ею вообще можно пренебречь в процессе доктринального исследования вопросов представительства. Не случайно история представительства в гражданском и арбитражном процессе – это, по сути, история адвокатского представительства» (с. 10). Если даже предположить, что «Все современные научные исследования в области представительства или полностью, или в большей части посвящены именно исследованию адвокатско-представительской деятельности» (с. 10), то уж круг представителей в гражданском и арбитражном процессе не только не ограничен адвокатами, а, скорее, адвокаты весьма ограниченно представлены среди лиц, выступающих в гражданском и арбитражном процессе в качестве представителей. Совершенно непонятно, почему С.А. Халатов отнес к числу других представителей только прокурора и законных представителей, совершенно забыв про огромную армию юристов-предпринимателей и штатных юрисконсультов организаций, вопрос о вхождении которых в адвокатское сообщество еще далек от своего разрешения?!

Несколько субъективной представляется оценка в работе обобщений дисциплинарной практики, предпринятых в начале XX века присяжным поверенным А.Н. Марковым, а в начале XXI века – адвокатом Н.М. Кипнисом. Сборник «Профессиональная этика адвокатов» под редакцией Н.М. Кипниса не является больше книги А.Н. Маркова по объему представленных корпоративных прецедентов, что совершенно очевидно из сопоставления оглавлений и предметно-тематических указателей. Данный сборник – это лишь одна из первых попыток систематизации региональной практики, которая находится на этапе формирования и по различным (финансовым, идеологическим и др.) причинам далеко не всегда предается гласности. А.Н. Марков, наоборот, в 1913 году подвел итог почти 50-летнему существованию русской присяжной адвокатуры, обобщив огромное количество прецедентов. Классификация в работе А.Н. Маркова обоснованно представляется Р.Г. Мельниченко «доктринально-проработанной и удобной», но, по всей видимости, для читателей, не знакомых с этой работой, следует пояснить, что субъективное выделение групп прецедентов привело к тому, что некоторые группы (разделы) пересекаются, что осложняет пользование этой книгой. С другой стороны, привязка Н.М. Кипнисом нарушений пусть и к «достаточно хаотично и бессистемно» разбросанным по Кодексу профессиональной этики адвоката этическим правилам, позволяет пользователю, знающему содержание самого Кодекса, легче найти нужный прецедент. Наконец, спорно утверждение о том, что сборник под редакцией Н.М. Кипниса рассчитан на научную аудиторию. Он рассчитан на нее в том смысле, что даже тот, кто совсем не разбирается в теории профессиональной ответственности адвоката, поймет, о чем и в связи с чем идет речь, но, в первую очередь, этот сборник как раз издавался для нужд адвокатов и корпоративных дисциплинарных органов как своего рода методическое пособие по мотивировке дисциплинарных решений.

В монографии обоснованно отмечается, что «Адвокатская этика по праву является одним из ключевых направлений науки поверенное право… Мощный импульс развития такого научного направления, как адвокатская этика, придал принятый в 2003 году Кодекс профессиональной этики адвоката… Согласно научной школе естественного права, потребность формального закрепления этических правил свидетельствует о том, что в социальной группе нарастает тенденция к их нарушению. Так, если бы все адвокаты безукоризненно следовали этическим правилам, содержащимся в таком источнике, как обычай, не было бы необходимости в их формальном закреплении. Ведь формальная определенность противоречит самой природе этических правил. Закрепление этических правил приводит к появлению института профессиональной ответственности» (с. 20). Далее автор отмечает, что «Профессиональная ответственность адвокатов, как раздел науки поверенное право, является органическим продолжением профессиональной этики адвокатов», но, по его мнению, это направление только начало формироваться С. 20-21). Данная мысль находит свое развитие в следующих параграфах первой главы при раскрытии этапов развития каждого (всех) институтов правовой ответственности. Нельзя не согласиться с автором в том, что «к наиболее продвинутому, в историческом смысле, виду правовой ответственности следует отнести уголовную ответственность, за ней следует административная и дисциплинарная ответственность» (с. 28). Гражданская ответственность, по мнению автора, в рассматриваемом контексте «стоит особняком, так как ее правовая природа не совсем ясна» (с. 28).

В развитии института профессиональной ответственности адвоката автор выделяет «доисторический этап (1862-2002 г.)», «осевое время (2002-2004 г.)» и «этап систематизации» (с. 29-37, 39-40). По его мнению, поскольку присяжные поверенные в период существования данного института (1866-1917 гг.) так и не смогли принять свой кодекс профессиональной этики, то невозможно говорить о наличии института профессиональной ответственности (с. 33), «В период советской адвокатуры адвокаты привлекались к ответственности за правонарушения, совершаемые ими в ходе осуществления своей профессиональной деятельности в рамках дисциплинарной ответственности. Отличие дисциплинарной ответственности адвокатов от профессиональной заключается в том, что дисциплинарная ответственность наступает за нарушение законодательства» (с. 34). Возникновение в России института профессиональной ответственности адвокатов автор относит к 2002 г., связывая это с тем, что в соответствии с Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» «ответственность наступает за нарушение адвокатом формально закрепленных корпоративных правил» (с. 34-35). Ключевым событием в становлении института профессиональной ответственности адвоката Р.Г. Мельниченко считает конкретизацию общих требований (соблюдение чести, достоинства адвоката и запрет умаления авторитета адвокатуры) в конкретных правовых предписаниях, которые закрепились в корпоративном акте – Кодексе профессиональной этики адвоката (с. 35-36).

Нельзя не согласиться с высказанными в работе критическими замечаниями по структуре норм Кодекса профессиональной этики адвоката. Действительно, в Кодексе содержатся как точные правила, так и общие принципы, за нарушение которых так же наступает профессиональная ответственность (адвокаты при всех обстоятельствах должны сохранять честь и достоинство, адвокат должен избегать действий, направленных к подрыву доверия, адвокат обязан соблюдать сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции, соответствующие общим принципам нравственности в обществе и т.п.), даже конкретные правовые предписания «распределены» по всему Кодексу, не всегда четко изложены и перемешаны с общими принципами (с. 36). Вместе с тем, необходимо помнить, и автор этого не отрицает, что Кодекс подготавливался в достаточно жестких временных рамках параллельно с созданием первых в истории государства всероссийских органов адвокатского корпоративного самоуправления, поэтому даже достигнутое было существенным шагом вперед по сравнению с почти необобщенными региональными прецедентами эпохи советской адвокатуры.

С позиций общей теории права Р.Г. Мельниченко под профессиональной ответственностью понимает «возникшее из профессионального правонарушения правовое отношение между органами профессионального контроля и нарушителем, на которого возлагается обязанность претерпеть неблагоприятные для себя последствия за нарушение требований корпоративных норм» (с. 40). Далее он отмечает, что «О существовании в российском праве института профессиональной ответственности говорит факт наличия процедур привлечения к ответственности членов ряда профессиональных корпораций, которые не в полной мере охватываются институтами иных видов юридической ответственности, например, дисциплинарной. К таким фактам можно отнести привлечение к профессиональной ответственности судей, адвокатов, нотариусов. Профессиональная ответственность адвоката является разновидностью профессиональной ответственности, на примере рассмотрения которой возможно обоснование родового понятия – «профессиональная ответственность» (с. 40).

В работе выстроена достаточно четкая концепция понятия профессиональной ответственности, но, все же, автор слишком субъективен, утверждая, что поскольку профессиональная ответственность судьи наступает как за нарушение норм Кодекса судейской этики, так и за нарушение норм Закона Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации», то это не позволяет говорить «о наличии в России профессиональной корпорации судей» (с. 39).

Бесспорно, что одна из предпосылок появления института профессиональной ответственности – создание саморегулируемых профессиональных сообществ (с. 45), поэтому нельзя не согласиться с автором в том, что «выделение нового вида юридической ответственности – профессиональной ответственности, а так же его подвида – профессиональной ответственности адвоката может стать импульсом доктринального исследования огромного пласта социальных отношений, связанных с деятельностью саморегулируемых профессиональных корпораций» (с. 48).

Рассуждая о тенденциях развития института профессиональной ответственности адвоката автор ссылается на общеизвестные недостатки Кодекса профессиональной этики адвоката и одновременно выдвигает предложение о постепенном создании четкого перечня составов профессиональных правонарушений адвокатов, которые можно разместить в Кодексе профессиональной этики адвоката, дополнив его третьим разделом – «Профессиональные правонарушения адвокатов» (с. 64). Подробно данные вопросы раскрыты в третьей главе монографии и в приложении (проект раздела 3 Кодекса профессиональной этики адвоката).

Во второй главе монографии рассматриваются источники профессиональной ответственности адвоката, которые автор разделил на нормативно-правовые (международные и национальные) и нетрадиционные (корпоративные акты, обычаи, прецеденты, национальное законодательство зарубежных стран).

В данной главе следует уточнить фразу «В конце 19 века в России наблюдалась стагнация поверенного законодательства…», поскольку далее речь идет о законодательстве конце 20 века (79), а также следует иметь в виду, что органы адвокатского самоуправления, созданные по Федеральному закону № 63-ФЗ от 31 мая 2002 г., действуют уже не более 5, а более 7,5 лет (с. 80).

Кроме того, на с. 81 встречается фраза «Вполне возможно, что подобная ситуация, сложившаяся в органах адвокатского самоуправления, была предрешена и образовалась во многом благодаря склонности российских граждан к авторитарному мышлению: «Власть всегда сама по себе, всегда права и всегда плоха». Остается надеяться, что адвокатская корпорация, будучи авангардом наиболее независимой и юридически грамотной части гражданского общества, станет исключением из правила и не пойдет по пути общероссийских тенденций, а украинское адвокатское сообщество не наступит на те грабли, на которые уже наступили российские адвокаты», которая слово в слово повторяется на с. 206 (§ 4 главы 4).

В третьей главе «Взаимодействие профессиональной ответственности адвоката с иными видами юридической ответственности» рассматриваются вопросы конституционной, уголовной, процессуальной, административной, гражданско-правовой ответственности адвоката и дисциплинарной ответственности в адвокатской деятельности. Думается, что как в названии главы, так и в ее тексте правильнее говорить о соотношении профессиональной ответственности адвоката с иными видами юридической ответственности.

Автор анализирует предложение В.Л. Кудрявцева выделить такой вид ответственности адвоката, как конституционная, и аргументировано его отвергает, обращая внимание на необходимость отграничивать желание подчеркнуть общественную важность определенных социальных отношений от доктринально проработанной гипотезы, способной стать научной теорией (с. 88).

Значительное место в главе занимает анализ вопросов уголовно-правовой ответственности адвоката. Автор анализирует конкретные составы преступлений, высказывает свои аргументированные суждения по вопросу о возможности либо невозможности привлечения адвоката к ответственности (с. 88-116).

Применительно к диспозиции ст. 294 УК РФ автор утверждает, что в процессе оказания обвиняемому юридической помощи происходит «восприятие адвокатом некоторых элементов правового статуса своего клиента. Некоторые действия лица, привлекаемого к уголовной ответственности, хотя и обладая признаками преступных, законодательством и в правоприменительной практике таковыми не признаются. Эти деяния декриминализируются, так как признаются способом защиты лица от уголовного преследования. Так, подозреваемый, обвиняемый, подсудимый не может быть привлечен к ответственности за дачу заведомо ложных показаний (ст. 307 УК РФ)… Совершая действия в интересах и от имени своего клиента, адвокат приобретает ряд его привилегий и иммунитетов. Адвокат как бы растворяется в личности своего клиента и действия адвоката начинают восприниматься окружающими и самим правом как действия его клиента. Большинство правомочий адвоката можно вывести именно из прав его клиента» (с. 92-93). Данные рассуждения впоследствии приводят автора к выводу о том, что адвокат лишь «не должен выходить за рамки полномочий, которые он получает, распространяя на себя элементы правового статуса своего клиента. То есть, что не позволено клиенту, не позволено и адвокату. Так, выраженное осужденным намерение похитить дело для того, чтобы избежать его своевременного и объективного рассмотрения, свидетельствует о наличии у него цели воспрепятствовать правосудию. Так же и адвокат должен быть привлечен к уголовной ответственности, если попытается уничтожить материалы дела своего клиента» (с. 104). Автор исходит из того, что, защищая доверителя, адвокат может воспрепятствовать осуществлению правосудия, поэтому предлагает дополнить ст. 294 УК РФ указанием на незаконное воспрепятствование осуществлению правосудия и производству предварительного расследования (с. 99-104).

Между тем, весьма спорно утверждение о том, что «интересы правосудия и интересы клиента, а значит и его адвоката, могут не совпадать» (с. 102), что «результатом законного вмешательства адвоката вполне может быть воспрепятствование всестороннему, полному и объективному расследованию и рассмотрению уголовного дела, и при этом общество будет удовлетворено, так как защищены интересы его участника» (с. 102). В данном случае автор явно смешивает интересы правосудия как направления деятельности государства и субъективные, порой даже преступные, интересы чиновников от правосудия и иных должностных лиц. Предложение ввести уголовную ответственности не за воспрепятствование осуществлению правосудия, а за незаконное воспрепятствование осуществлению правосудия, приведет к признанию на законодательном уровне, что цель правосудия – вынесение по каждому делу обвинительного приговора, что противоречит краеугольному началу уголовного процесса – принципу презумпции невиновности.

Кроме того, международно-правовой стандарт говорит о том, что «юристы не отождествляются со своими клиентами или интересами своих клиентов в результате выполнения ими своих функций» (Основные принципы, касающиеся роли юристов. Приняты в г. Гаване 27.08.1990 – 07.09.1990 восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями).

В работе справедливо анализируются недостатки ст. 303 УК РФ «Фальсификация доказательств» (с. 95-98), однако рассуждения автора дополнительно можно подкрепить ссылками на позицию Верховного Суда РФ, выраженную, например, в кассационном определении от 10 августа 2006 г. № 39-о06-9 (Кипнис Н.М. Участие адвоката в доказывании по Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Сборник справочно-методических материалов. М.: Федеральная палата адвокатов РФ, 2008 С. 76-81).

Следует согласиться с высказанной в монографии критикой ст. 298 и 297 УК РФ (с. 104-110). К ней нужно лишь добавить, что все виды клеветы и оскорбления должны быть декриминализированы и переведены в разряд гражданско-правовых деликтов, поскольку в стандарты демократического общества несовместимы с уголовно-правовыми ограничениями свободы слова. К сожалению, обсуждение данной декриминализации происходит достаточно вяло из-за культурно-исторических особенностей постсоветского общества.

Вместе с тем, весьма спорна позиция автора, считающего, что адвокат вправе по конкретному делу войти в состояние столь сильного душевного переживания, чтобы безнаказанно назвать «прокурора и судью сатрапами» (с. 92). Будучи профессиональным советником по правовым вопросам, адвокат должен сохранять внешне корректную форму по отношению к участникам судопроизводства, а пример приведенной повышенной эмоциональности, проявляющейся в неуместной вербальной активности, свидетельствует о низком уровне профессионализма.

Актуальна и высказанная в монографии критика ст. 310 УК РФ, устанавливающей уголовную ответственность за разглашение данных предварительного расследования (с. 110-115). Вместе с тем, в данной части монографии отсутствуют ссылки на значительно более ранние работы, в которых уже высказывалась мысль о несоответствии установленного в ст. 310 УК РФ запрета состязательному построению уголовного судопроизводства (Кипнис Н.М. Некоторые вопросы регламентации правового статуса защитника в проекте Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации // Судебная реформа: итоги, приоритеты, перспективы. Материалы конференции 26-27 июня 1997 г. в г. Москве. Московский общественный научный фонд. Серия «Научные доклады», № 47. М., 1997. С. 184-203; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник для вузов / Отв. ред. проф. П.А. Лупинская. 2-у изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2009. С. 205, а также предшествующие издания этого учебника в издательстве «Юристъ» в 2003-2006 гг.). Кроме того, было бы неплохо подвергнуть критике правовую позицию Конституционного Суда РФ, выраженную в определении от 16 апреля 2009 г. № 559-О-О. Что же касается рассуждений о невозможности привлечения адвоката к уголовной ответственности за разглашение «не убереженных следователем сведений» (с. 113), то формально эти рассуждения правильные, но по существу – надуманные. Разумеется, что в ст. 310 УК РФ речь идет только о разглашении тех сведений, к которым защитник был официально допущен.

Следует отметить, что при описании уголовно-правовых аспектов ответственности адвоката сам же автор неоднократно обоснованно обращает внимание на совершенно искусственные и нежизнеспособные уголовно-правовые построения представителей уголовно-правовой науки, имеющие своей целью развитие доктрины уголовного права в отрыве от реальной действительности и актуальных потребностей правоприменительной практики.

Весьма аргументированные рассуждения о процессуальной ответственности адвоката (с. 123-135) приводят Р.Г. Мельниченко к обоснованному выводу о том, что «совершение адвокатом деяний, подпадающих под состав как уголовно-процессуального, гражданско-процессуального, так и иных видов процессуальных правонарушений, он должен нести профессиональную ответственность» (с. 130).

В параграфе о гражданско-правовой ответственности адвоката, в первую очередь, заслуживают поддержки рассуждения и выводы автора о преждевременности введения страхования профессиональной ответственности адвоката. Любопытно и предложение о непосредственном разрешении гражданско-правовых споров органами адвокатской палаты по аналогии с таким институтом, как коммерческий арбитражный суд: в случае если заявитель и адвокат выразят свое согласие на рассмотрение их гражданско-правового спора в рамках адвокатской палаты, целесообразно наделить палату полномочиями, аналогичными полномочиям коммерческих арбитражных судов (с. 145).

Исходя из предложенного в монографии разграничения дисциплинарной и профессиональной ответственности, автор отмечает, что «лицо обладающее статусом адвоката не может быть привлечено к дисциплинарной ответственности за деяния, совершенные им в процессе выполнения своих профессиональных обязанностей» (с. 145). Одновременно он выделяет в сфере адвокатской деятельности две группы субъектов «поверенных отношений», которые могут быть привлечены к дисциплинарной ответственности: помощник (стажер) адвоката и выборные работники органов адвокатского самоуправления (с. 145). Однако выделение второй группы субъектов представляется ошибочным, поскольку согласно абз. 2 п. 2 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката «Исполнение адвокатом возложенных на него полномочий в связи с избранием на должность в адвокатской палате субъекта Российской Федерации или Федеральной палате адвокатов, а также исполнение адвокатом полномочий руководителя адвокатского образования (подразделения) является его профессиональной обязанностью». Таким образом, выборные работники органов адвокатского самоуправления привлекаются, по используемой в монографии терминологии, не к дисциплинарной, а к профессиональной ответственности. Автор считает, что, например, за незаконное привлечение адвоката к профессиональной ответственности «президент адвокатской палаты, участвующий в подобных действиях, должен быть привлечен и к профессиональной, и к дисциплинарной ответственности. Профессиональной – лишение права занимать должности в органах адвокатского самоуправления и дисциплинарной – увольнение с должности президента адвокатской палаты» (с. 146). При этом автор не называет тот орган, который уполномочен привлечь Президента Адвокатской палаты и иного выборного работника органов адвокатского самоуправления к дисциплинарной ответственности (в понимании этого института в с позиций трудового права). На самом деле, таких органов не существует и существовать не должно, поскольку в противном случае будет существенно ограничена независимость выборных работников органов адвокатского самоуправления. Однако именно для того, чтобы независимость не превратилась в безнаказанность, на 2-ом Всероссийском съезде адвокатов в апреле 2005 года редакция ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката была изменена путем отнесения деятельности выборных работников органов адвокатского самоуправления к разновидности профессиональной деятельности адвоката. В трудовых отношениях выборные работники органов адвокатского самоуправления с адвокатской палатой не находятся и никогда не находились (например, в период когда функции нынешних палат исполняли коллегии адвокатов) – трудовые книжки на них не ведутся, трудовые договоры с ними не заключаются. Что же касается оценки автором как нелепой позиции ряда палат «представить (в целях минимизации налогообложения) заработную плату своих президентов как «компенсацию за уменьшение количества дел, связанного с занятием выборной должности» (с. 146), то необходимо иметь в виду следующее. Если правовая природа и обоснованность названной позиции и могут быть предметом дискуссии, то, во-первых, это не имеет никакого отношения к обоснованию наличия либо отсутствия трудового характера рассматриваемого правоотношения в целях привлечения лица к дисциплинарной ответственности (по норам трудового права), а во-вторых, легальная минимизация налогообложения в данном случае была выгодна адвокатскому сообществу, поскольку позволила сократить расходы каждого адвоката на общие нужды адвокатской палаты.

В четвертой главе монографии автором рассматриваются отдельные составы профессиональных правонарушений адвокатов. В обобщенном виде результаты проведенного в данной главе исследования сведены в приложении в виде проекта раздела третьего Кодекса профессиональной этики адвоката «Профессиональные правонарушения адвокатов» (с. 320-323).

Будучи в некотором смысле итогом первых двух глав исследования и вырастая из них, данная глава содержит ряд важных рассуждений, в том числе и полемического свойства, безусловно свидетельствующих о тщательности предпринятого Р.Г. Мельниченко исследования.

Представляется необходимым обратить внимание автора на дискуссионные суждения:

- подписание протоколов следственных действий задним числом (с. 157) правильнее относить к активной, а не к пассивной лжезащите, поскольку таким путем адвокат участвует в фальсификации допустимого доказательства,

- изложенная на с. 159-162 монографии критика решения Совета Адвокатской палаты Челябинской области могла бы быть правильной в отношении города Москвы. К сожалению, иронически указывая, - «Получается, что, например, истец, с целью лишения возможности ответчику нанять себе адвоката, может обойти и проконсультироваться у всех адвокатов города, области, Российской Федерации, тем самым, лишив ответчика права на получение квалифицированной юридической помощи?» - автор не учитывает, что в маленьких городах так все и происходит. Во многих из них работают всего 4-6 адвокатов, и «обойти всех адвокатов города» совсем не сложно. При этом другие адвокаты могут проживать за десятки и даже сотни километров от данного города, не говоря уже о тех населенных пунктах, где по экономическим причинам адвокатов нет вообще. Разрешение данного дисциплинарного дела базировалось на необходимость неформального, справедливого подхода, поскольку именно в таком подходе состоит мудрое правосудие (в уголовно-процессуальной литературе отмечается, что в очень ограниченном числе случаев судья вправе вынести оправдательный приговор вопреки действующему уголовно-правовому запрету, если признает, что этот запрет совершенно устарел – так бывает с экономическим преступлениями на стыке эпох, например, спекуляция, частно-предпринимательская деятельность и коммерческое посредничество, проживание без паспорта и без прописки),

- рассуждения о необоснованном сохранении клиента (с. 163) можно дополнительно проиллюстрировать разъяснением Совета Адвокатской палаты г. Москвы по вопросам профессиональной этики адвоката «О поведении при выявившихся противоречиях в интересах подзащитных» (Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2003. Выпуск № 1. С. 30-31; 2004. Выпуск № 11-12 (13-14). С. 40-41; 2007. Выпуск № 1(39). С. 103-104),

- на с. 164 следует уточнить, что безусловный отказ от клиента запрещен в рамках одной стадии не юридических процессов, а в рамках одной стадии только уголовного судопроизводства при осуществлении защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. В отношении представительства потерпевшего и представительства в гражданском и арбитражном судопроизводстве никаких запретов на односторонний отказ не существует, если иное не предусмотрено соглашением об оказании юридической помощи (действительно, существует этическая проблема несвоевременного отказа, например, по гражданскому делу непосредственно перед началом судебных прений, но тогда необходимо отдельно анализировать второе предложение пункта 9 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката, в котором содержится совершенно самостоятельная норма, лишь по недоразумению объединенная в один абзац с первым предложением, которое, кстати говоря, также нуждается в корректировке, поскольку адвокат-защитник не вправе отказаться не от любой, а лишь от законно принятой на себя защиты). На с. 165 автор обращается к отказу адвоката от клиента по гражданскому делу, однако тогда целесообразно уточнить, что на с. 164 речь идет только о защите (но не представительстве) в уголовном судопроизводстве,

- неоднозначность (спорность) позиции Совета Адвокатской палаты г. Москвы о возможности допроса адвоката о факте его участия в производстве следственного действия (обычно, допроса подозреваемого, обвиняемого) в досудебном производстве сомнений не вызывает. Романтической критике в монографии этой правовой позиции противостоит то обстоятельство, что ее формулирование было обусловлено текущей политической ситуацией: противоречиями в практике высших судов – Верховного Суда РФ и Конституционного Суда РФ, невозможностью на данном историческом этапе иным путем защитить адвокатов от применения к ним государством мер принуждения. Однако на с. 171 монографии автор начинает выдвигать предположения о том, что, исключив сведения о допросе из предмета адвокатской тайны, следователям «подсказали» универсальный механизм вывода любого неугодного адвоката из дела». Если автор и прав, то в этой связи необходимо отметить, что в некоторых случаях умолчание просвещенными людьми о всевозможных «подсказках», которыми могут воспользоваться невежественные люди, будет большей мудростью, чем демонстрация своей просвещенной прозорливости. Кроме того, Конституционный Суд РФ и Верховный Суд РФ в целом ряде своих решений, например, отвергают даже возможность допроса следователей, оперативных работников о содержании бесед с обвиняемыми, проведенных вне рамок допроса. Попытки же признать адвоката свидетелем с целью вывести его из дела встречались всегда, но это ни в какой связи с рассматриваемой позицией Совета Адвокатской палаты г. Москвы не находится,

- на с. 174 автор указывает: «Совет, пытаясь добраться до сути проблемы, не учел следующего: судья и прокурор не нуждались в показаниях бывшего адвоката как в доказательстве по делу. В решении № 99 отмечено, что показания адвоката не нашли своего отражения в приговоре. И это понятно: никакой судья не решится сослаться на такое заведомо сомнительное доказательство, как показание адвоката, подставив тем самым под удар результат своего труда – обвинительный приговор». Приходится возразить против категоричности приведенного утверждения, поскольку в кассационном определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 марта 2004 г. по делу № 41-о04-22сп указано: «Доводы жалобы адвоката, защищавшего Быкова, о том, что председательствующий необоснованно удовлетворил ходатайство стороны обвинения об оглашении протокола допроса Быкова в качестве подозреваемого от 8 июня 2002 г. и отказал стороне защиты в оглашении его протокола допроса от 5 июня 2002 г., не соответствуют действительности. Суд тщательно исследовал вопрос о допустимости протокола допроса Быкова в качестве подозреваемого от 8 июня 2002 г. С этой целью в судебном заседании были допрошены следователь и адвокат, принимавшие участие в данном следственном действии. Они опровергли доводы стороны защиты о нарушениях закона при допросе Быкова. Поэтому суд обоснованно признал этот протокол допроса допустимым доказательством и удовлетворил ходатайство государственного обвинителя о его оглашении в присутствии присяжных заседателей» (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. № 1. С. 16-17),

- небесспорно отнесение к дисциплинарному проступку по п. 1 ст. 14 Кодекса профессиональной этики адвоката заявление ходатайства об отложении судебного заседания при его начале, если еще до начала судебного заседания, адвокат знает, что он обратится в суд с ходатайством, содержащим, в частности, просьбу отложить судебное заседания или просьбу к суду совершить действия, невозможные без отложения судебного заседания (с. 178). Следует иметь в виду, что, далеко не во всех судах адвокат имеет возможность переговорить не только с судьей, но и с кем-либо из сотрудников до начала судебного заседания (по телефонным номерам некоторых судов вообще невозможно дозвониться), не во всех судах есть экспедиции, принимающие какие-либо ходатайства и заявления, а канцелярии принимают отнюдь не все документы, наконец, как точно определить то время, когда адвокат должен был, узнав о наличии обстоятельства, влекущего отложение рассмотрения дела, заявить об этом – узнать за 1 час до начала судебного заседания, за более длительный или за менее длительный срок. Кроме того, отложение судебного заседания – это исключительная прерогатива суда, который может с адвокатом и не согласиться. Подобного рода умозаключения нуждаются в подкреплении примерами из судебной или дисциплинарной практики,

- на с. 214 следует устранить редакционную неточность – исключить слово «статьи»,

Интересна пятая глава монографии «Стандарты качества адвокатских услуг». Полезность установления таких стандартов сомнений не вызывает, но данные стандарты должны широко обсуждаться адвокатским сообществом, поскольку они затрагивают, в том числе, чрезвычайно тонкую грань взаимоотношений адвоката с доверителем, и при их конструировании следует максимально избегать субъективизма. Например, нельзя не согласиться с предложенным автором стандартом «Обязательство адвоката по составлению юридического документа считается невыполненным до тех пор, пока его подача не повлечет за собой тех юридических последствий, для наступления которых он был составлен» (с. 240). Нарушение такого стандарта встречается достаточно часто, например, при подаче адвокатом искового заявления в суд и последующем бездействии при оставлении судом искового заявления без движения. С другой стороны, не может быть признана ясной формулировка «Адвокат обязан разъяснять способы благополучного разрешения ситуации клиента до тех пор, пока клиент не уяснит суть предлагаемого способа» (с. 239). Если адвокат субъективно и может понять, что его доверитель «уяснил суть предлагаемого способа», то каким образом впоследствии можно будет объективно установить в действиях адвоката нарушение, если заявитель скажет, что он ничего не уяснил.

Шестая глава книги посвящена исследованию понятия и проблемных вопросов профессионального процесса (процессуально-профессионального права) по привлечению адвоката к профессиональной ответственности. Основываясь на анализе законодательства и дисциплинарной практики адвокатских палат субъектов Российской Федерации, автор высказывает ряд интересных суждений, обращает внимание на сложные и спорные правовые ситуации.

Требует уточнения утверждение «При этом не подлежит судебному обжалованию лишение статуса за неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом решений органов адвокатской палаты» (с. 244), поскольку в силу п. 5 ст. 17 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ в суд может быть обжаловано любое из решений Совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, принятое по основаниям, предусмотренным пунктами 1 (включает 6 разных подпунктов) и 2 (включает 5 разных подпунктов) данной статьи.

Спорно предложение автора «ввести презумпцию вины адвоката в случае, когда в качестве заявителя выступает его бывший клиент», поскольку «большинство доказательств вины адвоката находятся не у его клиента, а у него же самого» (с. 252-253). В любом юридическом процессе, направленном на изобличение лица в совершении противоправного (специально запрещенного) поступка действует презумпция невиновности (уголовное право, административное право/административная ответственность, трудовое право), поэтому нелогично отказываться от этого базового принципа в профессиональном процессе. Это нарушит принципа равенства граждан перед законом.

Завершается работа (глава 7) исследованием понятия и видов мер профессиональной ответственности адвокатов.

В этой главе также встречается несколько суждений, требующих корректировки:

- не просто спорно, а парадоксально утверждение автора о том, что якобы призыв адвоката на военную службу как основание для приостановления статуса адвоката имеет целью – «запрет адвокату заниматься деятельностью, не совместимой со статусом адвоката. Срочная военная служба не является разновидностью трудовых отношений. Действующее поверенное законодательство не содержит в себе прямого запрета занятия адвокатом этим видом деятельности. Однако закон, установив такое основание для приостановления статуса адвоката, как призыв на военную службу, юридически запретил совмещение этих двух видов социальной деятельности. Почему это произошло? Согласно Международному пакту о гражданских и политических правах, служба военного характера не охватывается термином «принудительный труд». Однако срочная служба и рабский труд являются, с социальной точки зрения, близкими понятиями. Адвокатская же деятельность и рабский труд несовместимы. Учитывая, что срочная военная служба является принудительной и не зависит от воли лица, то призванный адвокат не лишается, а лишь приостанавливает свой статус» (с. 273). На самом деле все гораздо проще – гражданин, призванный на срочную военную службу, без привлечения к уголовной ответственности не вправе избрать иной способ поведения, поскольку «защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации», «Гражданин Российской Федерации несет военную службу в соответствии с федеральным законом» (ст. 59 Конституции РФ). Иными словами, гражданин призывается на срочную военную службу принудительно, под угрозой наступления уголовной ответственности за уклонение от призыва, поэтому его статус на время срочной военной службы приостанавливается, а не прекращается. Иное решение нарушило бы принципы правовой определенности и справедливости,

- в книге несколько раз встречается словосочетание «приостановленный адвокат», которое является неудачным авторским термином (с. 267-268, 275-276),

- наконец принципиально ошибочно высказанное в работе суждение о том, что «Запрет на осуществление адвокатской деятельности заключается в том, что приостановленный адвокат не имеет право оказывать квалифицированную юридическую помощь в статусе адвоката. Это не препятствует ему оказывать юридическую помощь от своего имени. Например, приостановленный адвокат может оказывать представительские услуги в суде, но не по ордеру адвоката, а по доверенности, выписанной на физическое лицо» (с. 275). В данном случае как раз описано классическое нарушение запрета, установленного п. 31 ст. 16 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», за которое Совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации безальтернативно прекращает статус адвоката, руководствуясь пп. 6 п. 1 ст. 17 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Если же адвокат, чей статус приостановлен, оказывает доверителя юридическую помощь на возмездной основе, скрывая факт приостановления статуса, то в таком деянии усматриваются признаки мошенничества (ст. 159 УК РФ), а не дисциплинарного проступка.

В приложении к монографии приводится проект третьего раздела Кодекса профессиональной этики адвоката, в котором автор предлагает постепенно, по мере развития научной мысли и дисциплинарной практики, выделить и закрепить составы конкретных профессиональных правонарушений адвокатов, наказуемых конкретными санкциями. В том, что такой подход более объективен, чем существующий ныне общий перечень проступков, действительно перемежающийся с общеморальными предписаниями, и перечень произвольно применяемых санкций, сомневаться не приходится. Однако, и с этим не спорит и автор, институт профессиональной ответственности адвокатов находится в начале своего становления, поэтому на данном этапе предложенная институционализация проступков и санкций представляется преждевременной для реализации, но полезной для концептуального осмысления. Кроме того, автор указывает на разработанность института дисциплинарной ответственности в теории права (конкретно данный институт разрабатывается в трудовом и административном праве), но не упоминает, что лишь за небольшое число дисциплинарных проступков в Трудовом кодексе РФ предусмотрена возможность увольнения как конкретное взыскание, в остальных же случаях вид взыскания определяется работодателем. Дополнительно следует иметь в виду, что оценочные категории присутствуют в изобилии даже в уголовном праве (самый хрестоматийный пример – значительный ущерб при квалификации хищения или разграничение группы лиц по предварительному сговору – организованной группы – преступной организации (ст. 35 УК РФ)). Обойтись без таких категорий при квалификации ненадлежащих действий (бездействия) адвоката также не удастся. Между тем, не вызывает сомнений, что использование оценочных категорий всегда чревато субъективизмом, в отдельных случаях достигающим уровня произвола.

В целом выполненное Р.Г. Мельниченко монографическое исследование заслуживает чрезвычайно высокой оценки. Автор тщательно изучил большое количество литературных источников, и, проанализировав высказанные в них суждения на страницах монографии, предложил интересные пути развития законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Вернуться к содержанию

Александр Крохмалюк Совет ФПА: Этика и профессионализм // Новая адвокатская газета №24. 2010.

Вернуться к содержанию

Мелихов А.И. Практическая адвокатология: рецензия на учебное пособие «Адвокатура» // Юридический бизнес. № 9-10.

(публикация содержит ссылку на работу Мельниченко Р. Г. Мельниченко Р. Г. Адвокатура: учебное пособие. - М.: ИТК "Дашков и К", 2009. - 276 с.)

Автор Александр Иванович Мелихов – к.ю.н., старший научный сотрудник отдела научной информации и координации научных исследований ГОУ ВПО «Волгоградская академия Министерства внутренних дел Российской Федерации».

Издательством «Дашков и К» выпущено в свет учебное пособие к.ю.н., доцента Мельниченко Романа Григорьевича «Адвокатура». Этот автор известен своей специализацией в области юрэкономики и потому его обучающий курс является своеобразной лоцманской картой, изучив которую, будущий или действующий адвокат может заметить, а затем обойти финансовые рифы, коими так изобилует безбрежное море современного рынка адвокатских услуг.

При ознакомлении с учебным пособием сразу бросается в глаза не только проступающий на каждой странице практический опыт автора в рассматриваемой им сфере, но и наличие у него высокого преподавательского мастерства. Так, содержание учебного пособия четко, логично и доступно пониманию даже для неподготовленного читателя. В тексте отсутствуют довольно часто встречающиеся в учебниках и учебных пособиях неуместные научные отступления, делающие некоторые учебники похожими на сборники научных статей. С другой стороны, учебное пособие никоим образом не напоминает популярные в последние годы учебные пособия-шпаргалки: «Адвокатура за 2 дня», «Адвокатура – 10 экзаменационных ответов» и т.п.

Отличительной особенностью учебного пособия «Адвокатура» является то, что автор наряду с традиционными источниками российского права – нормативными актами, опирается и на так называемые «нетрадиционные» источники права: судебные и корпоративные прецеденты, обычаи, правила адвокатской вежливости, корпоративные акты. Это делает работу живой и практикоориентированной. Например, автор рассказывает о таком источнике, как прецеденты органов адвокатского самоуправления:

«Особенности прецедентов органов адвокатского самоуправления заключаются в том, что решения по схожим ситуациям в различных органах адвокатского самоуправления может быть различным. Так согласно прецеденту №99 Совета адвокатской палаты г. Москвы, адвокатам, при наличии определенных условий разрешили давать показания против своего клиента. В адвокатских палатах других субъектов РФ подобных условий не существует».

Для практикующих юристов будет весьма интересна глава, посвященная финансовым основам адвокатской деятельности. В этой главе нашли свое отражение ряд принципов финансовой деятельности адвокатов, придерживаясь которых, последний может избежать многих неприятностей, связанных с финансовыми отношениями между ним и его клиентом. К таким принципам автор относит принцип затраченного труда, гонорар успеха, свобода определения размера гонорара, запрет уступки денежного требования к клиенту, ограничение присвоения предмета спора и т.д. Большое внимание автором уделяется формам оплаты услуг адвоката. Например, автор так предупреждает о возможных проблемах при заключении договора на условиях гонорара успеха:

«Проблема же клиентов в том, что, как правило, при данном способе ценообразования существует тенденция к завышению стоимости юридических услуг. Адвокат закладывает в предполагаемый размер гонорара некую страховую сумму. Т.е., если один из «договоров успеха» не принесет прибыль, затраты на его исполнение покроются из страховых сумм других подобных договоров. Отсюда несколько больший размер адвокатского гонорара по «договорам успеха». Кроме того, зачастую у клиента срабатывает психология «неоплаченная услуга ничего не стоит».

Ориентировка адвоката на гонорар успеха вынуждает его брать дела преимущественно с большей долей вероятности их успешного и, главное, быстрого проведения. Для сравнения: если бы врачи могли претендовать на гонорар только при выздоровлении пациента, то никто не стал бы лечить тяжелые или хронические заболевания...».

Целая глава учебного пособия посвящена такому направлению в адвокатуре, как маркетинг адвокатской деятельности. По сути автором предложена пошаговая стратегия, следуя которой можно гарантированно добиться успеха на адвокатском поприще. Стратегия предусматривает практически все: какую адвокатскую фирму выбрать и как ее назвать, где лучше расположить ее офис, как создать логотип адвокатской фирмы и зачем адвокату необходима визитка. Причем все советы иллюстрируются конкретными примерами:

«Проведем анализ наименования адвокатской фирмы «Независимая». Первый же вопрос, возникающий при анализе этого наименования, от кого именно независимы адвокаты этой фирмы? От правоохранительных органов? Суда? Адвокатского сообщества? Или – от клиентов? Кроме того, применяя известную русскую пословицу «На воре и шапка горит», клиент может уже всерьез призадуматься о том, от кого же все-таки может зависеть эта фирма. Этот вопрос по отношению к адвокатам не должен возникать в принципе».

Отличительной чертой учебного пособия является фактическое отсутствие в нем особенной части, в которой, как правило, авторы других учебников и учебных пособий размещают учебный материал о специфике участия адвоката в различных процессах: конституционном, уголовном, гражданском, административном. Затрагивая лишь один из аспектов особенной части – адвокатскую криминалистику, автор отмечает:

«Рассмотрение приведенных приемов адвокатской криминалистики ставит своей целью лишь их демонстрацию. Задача же каждого адвоката на всем протяжении осуществления своей адвокатской деятельности пополнять и оттачивать эти приемы. Ведь одна из самых привлекательных черт адвокатской профессии заключается в том, что каждый ее представитель является неповторимым профессионалом своего дела».

Фактическое отсутствие особенной части делает учебное пособие привлекательным для всех адвокатов и других практикующих «негосударственных юристов», независимо от их специализации.

Следующей особенностью учебного курса является использование сравнительного правоведения для лучшего уяснения материала учебника. Практически в каждой главе содержится параграф, посвященный зарубежному опыту по изложенным в основной части главы вопросам. Так, из учебного пособия можно узнать, что в связи с завышенными суммами специальным решением почасовой гонорар американским адвокатам был ограничен 4 тысячами долларов, а нидерландским адвокатам запрещено предоставлять юридические услуги в сферах бизнеса и управления.

Отсутствие пафоса в оформлении, удобный формат издания, простота изложения материала позволяет отнести учебное пособие Мельниченко Романа Григорьевича не к разряду «полочных», а к разряду настольной книги практикующего юриста.

Вернуться к содержанию

Анисимов А.П. Учебное пособие по дисциплине «Адвокатура» нового поколения: Рецензия на книгу: Мельниченко Р.Г. Адвокатура: Учебное пособие. – М.: Изд-во «Дашков и К», 2009. // Адвокат. Август. 2009. С. 101-103.

(публикация содержит ссылку на работу Мельниченко Р. Г. Мельниченко Р. Г. Адвокатура: учебное пособие. - М.: ИТК "Дашков и К", 2009. - 276 с.)

Анисимов А.П., ведущий научный сотрудник НИИ современного права Волгоградской академии государственной службы, доктор юридических наук.

Несмотря на то что учебная дисциплина "Адвокатура" не входит в федеральный компонент государственных образовательных стандартов, она прочно заняла свое место в учебных планах большинства вузов России. Преподавание дисциплины требует учебно-методического обеспечения, и потому еще в 2000 - 2001 учебном году стали появляться учебники и учебные пособия в этой области, подготовленные М.Ю. Барщевским, А.Д. Бойковым, Н.И. Капинус, С.Н. Гавриловым Л.А. Стешенко, Т.М. Шамба и рядом других ученых.

Важным этапом развития учебников по адвокатуре стал 2002 г., который ознаменовался принятием Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Этот Закон кардинально изменил не только организационную структуру адвокатуры, но и сами принципы ее функционирования. Все это потребовало учебников нового поколения. По нашим подсчетам, с 2002 г. по сегодняшний день (без учета переизданных учебников и учебных пособий) было выпущено более тридцати учебников и учебных пособий различных авторов по адвокатуре. Данные книги различались методологическими установками авторов (а следовательно, и содержанием), а также объемом и тиражом. Некоторые из них стали базовыми учебниками для многих вузов (например, учебники В.Н. Буробина, Л.Ю. Грудцыной, А.Г. Кучерены, Л.А. Стешенко, М.Б. Смоленского, Т.М. Шамба). Ряд других учебников и учебных пособий по адвокатуре по различным причинам не получил столь широкого распространения.

Первое учебно-методическое пособие Р.Г. Мельниченко по адвокатуре - "Поверенное право" было опубликовано в 2005 г., и в связи с небольшим тиражом относимо к учебникам и учебным пособиям последней категории. Однако уже в 2007 г. указанным автором выпускается значительно переработанный и дополненный учебник "Адвокатура России и зарубежных стран". И вот наконец в 2009 г. московским издательством "Дашков и Ко" выпущено учебное пособие кандидата юридических наук, доцента Р.Г. Мельниченко "Адвокатура". Высокое качество авторского труда, солидное издательство, объем тиража позволяют говорить, что рецензируемая книга может претендовать на причисление к разряду учебников первой категории.

На наш взгляд, ряд существенных отличий этого учебного пособия от других, с одной стороны, демонстрирует его оригинальность и научно-методическую новизну, а с другой - наличие традиционных глав свидетельствует о том, что он находится в русле современной правовой мысли в области учебно-методических разработок по дисциплине "Адвокатура".

Содержание учебного пособия четко, логично и доступно пониманию даже для неподготовленного читателя. В тексте отсутствуют довольно часто встречающиеся в учебной литературе неуместные научные отступления, делающие некоторые издания похожими на монографии. С другой стороны, рецензируемый труд никоим образом не напоминает популярные в последние годы учебные пособия-шпаргалки: "Адвокатура за два дня", "Адвокатура - 10 экзаменационных ответов" и т.п.

Хотя учебное пособие и носит наименование "Адвокатура" (скорее всего, из-за маркетинговых соображений), автор упорно продвигает мысль о том, что правовой институт и изучающую его дисциплину в сфере адвокатуры и адвокатской деятельности необходимо назвать поверенным правом. Думается, через некоторое время эта точка зрения станет доминирующей, и после переиздания данное издание будет названо "Поверенное право".

Отличительной особенностью учебного посо-

в начало

бия "Адвокатура" является то, что автор наряду с традиционными источниками российского права - нормативными правовыми актами опирается и на так называемые "нетрадиционные" источники права: судебные и корпоративные прецеденты, обычаи, правила адвокатской вежливости, корпоративные акты (с. 30 - 36).

В отдельную главу автор вынес вопросы, касающиеся поощрений и взысканий в отношении адвокатов. По сути, он выделил адвокатское процессуальное право, которое регламентирует процедуру привлечения адвокатов к профессиональной (дисциплинарной) ответственности (с. 122 - 126).

Значительное внимание автор уделяет финансовым аспектам адвокатской деятельности, которая является основанием независимости адвокатов. В главе 11 нашел отражение ряд принципов финансовой деятельности адвокатов, придерживаясь которых, последние могут избежать многих проблем, возникающих в их практической деятельности при общении со своими клиентами (с. 164 - 183).

Неоднозначной чертой учебного пособия является фактическое отсутствие в нем особенной части. В учебниках других авторов она занимает от одной до двух третей объема учебника. Традиционно эта часть посвящена особенностям участия адвоката в различных юридических процессах: конституционном, уголовном, гражданском, административном. Р.Г. Мельниченко существенно сократил эту часть, оставив от нее лишь главу об участии адвоката в уголовном процессе. Думается, такая стратегия автора верна. Дело в том, что особенная часть большинства авторов различных учебников и учебных пособий превращена в своеобразную школу профессионального мастерства. Причем каждый автор пытается переложить в своем учебнике личный опыт участия в различных процессах. Все это, безусловно, очень интересно, но напоминает ситуацию, когда отец пытается выучить сына кататься на велосипеде, заставляя его читать соответствующие брошюры.

Полагаю, что учебное пособие Р.Г. Мельниченко привлечет всех заинтересованных читателей по следующим причинам. Во-первых, оно пропитано дружелюбной иронией по отношению к адвокатам и их общению с клиентами. Во-вторых, обильно используются примеры как из практики Конституционного Суда РФ, так и квалификационных комиссии при адвокатских палатах субъектов Российской Федерации и, кроме того, из личной практики автора. Впервые в истории российских учебников по адвокатуре введен указатель имен лиц, внесших значительный вклад в развитие института адвокатуры. Этот список интересно читать как самостоятельную часть учебного пособия. Из него можно узнать, например, кто считался первым адвокатом в истории человеческой цивилизации, кто была первая адвокатесса в России и что основателем научного направления "бизнес-адвокатура" является В.Н. Буробин.

Вообще приложения к рецензируемой книге Р.Г. Мельниченко очень уместны. Не секрет, что ряд авторов учебных пособий размещают в приложениях к своим работам целые законы или, например, Кодекс профессиональной этики адвоката. Это не всегда одобряется читателем, нуждающимся в учебнике, а не в сборнике нормативных актов, с которыми можно свободно ознакомиться в справочных правовых системах. Каждое приложение рецензируемого пособия ценно само по себе. Кроме указанного списка имен автор дает словарь основных терминов. Причем наряду с такими научными терминами, как "адвокатская монополия", "конфликт интересов", "протоадвокат", автор приводит профессиональные термины: "адвокат-куратор", "приостановленный адвокат", "индивидуальный адвокат", "назначенный адвокат" и т.п.

Особенностью изложения материала в учебном пособии является использование сравнительного правоведения для лучшего уяснения излагаемого материала. Практически в каждой главе содержится параграф, посвященный зарубежному опыту по рассмотренным в основной части главы вопросам. Так, из книги можно узнать, например, что в связи с завышенными суммами специальным решением почасовой гонорар американским адвокатам был ограничен 4000 долларов, а нидерландским адвокатам запрещено предоставлять юридические услуги в сферах бизнеса и управления.

Вместе с тем следует указать и на ряд спорных либо непроработанных вопросов, допущенных автором при подготовке издания. Не совсем понятно, почему на обложке изображен А.Ф. Кони, ведь в приложении автор сам же указывает: "Он (А.Ф. Кони) очень много писал об адвокатском сословии, и, может быть, именно поэтому сегодня многие считают, что он был известным адвокатом". Кроме того, в приложении автором

в начало

дается список литературы (более 100 источников). Было бы целесообразным распределить эту литературу по темам пособия.

Впрочем, данные замечания не оказывают влияния на общую высокую оценку работы. "Адвокатура" представляет собой ценное учебно-практическое пособие, которое может успешно использоваться в образовательном процессе юридических вузов, где осуществляется преподавание дисциплины "адвокатура". Оно также будет полезно практикующим юристам негосударственной сферы в организации их работы и более успешного продвижения услуг на юридическом рынке.

Вернуться к содержанию

Ветютнев Ю.Ю. О книге Р.Г. Мельниченко "Поверенное право: курс лекций" // Адвокат. №3. 2006.

(публикация содержит ссылку на работу Мельниченко Р. Г. Поверенное право. Курс лекций. - Элиста, 2005.)

Кандидат юридических наук, старший научный сотрудник НИИ современного права Волгоградской академии государственной службы Ю.Ю. Ветютнев представляет книгу Р.Г. Мельниченко "Поверенное право: курс лекций".

В условиях социально-политических реформ при недостаточной обеспеченности многих прав и свобод личности особенно велика роль адвокатуры как института, способствующего законному отстаиванию интересов граждан. В ряде российских юридических вузов преподается специальная учебная дисциплина, посвященная правовому регулированию адвокатской деятельности. Оригинальная концепция такого курса представлена в работе Р.Г. Мельниченко "Поверенное право"*. Это издание выгодно отличается от аналогичных учебных пособий компактностью и доступностью изложения. Комментирование действующего законодательства удачно сочетается в нем с теоретическим материалом и материалами адвокатской практики.

Наименование учебного курса "Поверенное право" является авторским и, по мнению Р.Г. Мельниченко, наиболее точно отражает специфику дисциплины. Поверенное право представляет собой комплексный межотраслевой правовой институт, многие нормы которого носят самостоятельный характер (например, процедура получения статуса адвоката, организационная форма адвокатуры и т.п.) и не входят ни в одну из традиционных отраслей права. К предмету поверенного права относятся отношения, возникающие по поводу реализации конституционного права на получение юридической помощи. Два основных объекта поверенного права, как указывает автор, - это адвокатская деятельность и адвокатура. В связи с этим рассматриваются основные формы адвокатской деятельности: юридическое консультирование, составление правовых документов, представительство в судах и внесудебных процедурах. Применительно к статусу адвокатуры автор обращает внимание на специфику ее положения в обществе: она не является ни государственным органом, ни коммерческой организацией, ни общественным объединением в точном смысле.

Таким образом, поверенное право определяется в работе как "совокупность правовых норм, регулирующих порядок предоставления лицу квалифицированной юридической помощи, а также определяющих порядок формирования и структуру адвокатуры" (с. 11, 12). Основные цели адвокатской деятельности - защита прав, свобод и интересов доверителей, а также обеспечение их доступа к правосудию; кроме того, выделяется ряд конкретных функций адвокатской деятельности - превентивная, восстановительная, охранительная, дисциплинирующая, "санитарная" (с. 12 - 15).

Достаточно подробно проанализированы источники поверенного права; при этом помимо традиционных источников (международные договоры, законы, подзаконные акты) особо отмечены корпоративные акты, судебные прецеденты, правовые обычаи. Отдельная тема в курсе лекций посвящена генезису и основным этапам развития поверенного права (с. 25 - 47).

Субъектов адвокатской деятельности автор делит на две группы: основные и производные. К основным субъектам относятся адвокат и доверитель. В связи с этим поясняется соотношение терминов "адвокат", "защитник", "представитель" и др., а также определяются требования к адвокату, порядок получения адвокатского статуса и т.д. Производными субъектами поверенного права являются лица, чье участие в адвокатской деятельности носит вспомогательный или непостоянный характер: помощники и стажеры адвоката, государство в лице своих органов, адвокатские образования.

Центральное место в работе занимает раздел, посвященный принципам, минимальным стандартам и гарантиям адвокатской деятельности (с. 60 - 109). Принципы поверенного права классифицируются на общие (законность, гуманизм, справедливость), "смежные" (состязательность) и специальные. Последняя группа принципов исследована в курсе лекций наиболее детально, в проблемном ключе, с использованием данных практики и зарубежного опыта. Среди специальных принципов адвокатской деятельности анализируются, в частности, право на свободный доступ к адвокату, право на свободный выбор адвоката, право на конфиденциальное общение с адвокатом (принцип адвокатской тайны), свобода высказывания адвоката и др. Рассматриваются юридические гарантии адвокатской деятельности, закрепленные на международном и внутригосударственном уровне. Так, в законодательстве об адвокатуре содержатся гарантии допуска адвоката к клиенту; гарантии обеспечения адвокатской тайны; юридические гарантии независимости адвоката; гарантии предоставления средств адвокатской деятельности (гарантии допуска к информации, право допроса третьих лиц, право на сбор и фиксирование информации и др.). Автор приходит к выводу о недостаточности существующих гарантий адвокатской деятельности и предлагает ряд мер по их усилению (с. 108).

В курсе лекций также охарактеризована организация адвокатуры, включая основные формы адвокатских образований (адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро, юридическая консультация), их особенности, порядок создания и деятельности, а также принципы формирования и полномочия адвокатских палат в регионах и на федеральном уровне (с. 110 - 130).

В работе имеется самостоятельная тема, касающаяся финансовых основ адвокатской деятельности (с. 131 - 143). К ним отнесены принципы коммерческой деятельности адвоката (свобода определения гонорара, предварительная выплата гонорара, запрет долговой зависимости и т.п.), элементы договора об оказании юридической помощи, случаи и порядок оказания юридической помощи за счет государства, а также налогообложение адвокатской деятельности. Курс лекций завершается кратким очерком организации адвокатуры в зарубежных странах (Англии, Германии, США, Украине, Франции, Швейцарии).

К достоинствам работы Р.Г. Мельниченко относится простота изложения, логичное построение и тщательный отбор материала, опора на практический опыт. Вместе с тем можно отметить некоторые частные изъяны. Едва ли можно признать удачным определение источника поверенного права: "это то, где находятся нормы, регулирующие адвокатскую деятельность" (с. 15). Некоторые положения сформулированы тавтологически, например: "смежные принципы свойственны определенной группе смежных правоотношений" (с. 64); "минимальные стандарты адвокатской деятельности - минимальные требования, которые обязан соблюдать адвокат при осуществлении им адвокатской деятельности" (с. 84). Неточным является представление о коллизионном праве как о "случаях, когда российские государственные органы в своей правоприменительной деятельности обязаны применять право иностранного государства" (с. 53). Во-первых, коллизионное право - это не "случаи", а особый правовой институт, совокупность норм; во-вторых, они регулируют деятельность правоприменителя во всех ситуациях, когда обнаруживается противоречие между двумя или более правовыми предписаниями.

Впрочем, эти несущественные замечания не оказывают влияния на общую оценку работы. Курс лекций "Поверенное право" представляет собой ценное учебно-практическое пособие, которое может успешно использоваться в образовательном процессе юридических вузов и факультетов. Автор работы Р.Г. Мельниченко не ограничился комментированием основных положений действующего законодательства об адвокатуре и адвокатской деятельности; он обозначил ряд актуальных проблем теоретического и прикладного характера и высказал по ним собственную позицию, что придает курсу лекций не только методическую, но и научную значимость.

__________________________________________

Другие ссылки и рецензии на работы Мельниченко Р.Г. > > >

в начало

Отзывы > > > рецензии на работы Мельниченко Р.Г.