Ссылки на работы Мельниченко Р.Г. за 2005, 2006, 2007г.

1. Медведева Е.С. Проблемы доктринальной и легальной конкретизации конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи

2. Бортникова Н.А. Развитие института представительства по назначению в гражданском судопроизводстве

3. Мохов А.А. Презумпция "судьи знают право" - рудимент правовой доктрины?

4. Мозолев В.В. Миф о рекламе адвокатских услуг

5. Трунов И.Л. Безопасность. Восприпядствование, давление и вмешательство в деятельность адвоката

6. Трунов И.Л. Что делать с противоправным воспрепятствованием деятельности адвоката

Другие ссылки на работы Мельниченко Р.Г. > > >

Медведева Е.С. Проблемы доктринальной и легальной конкретизации конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи // Конституционное и муниципальное право.№ 18. 2007.

(публикация содержит ссылку на работу Мельниченко Р. Г. Право на юридическую помощь: конституционные аспекты: монография. - Волгоград: Изд-во ВАГС, 2003.)

(Выдержка)

Специфика права на получение юридической помощи выдвигает серьезные аргументы в пользу того, что оно действительно может быть реализовано как в результате правоотношений, так и при их отсутствии. Слушая по телевидению советы адвоката, лицо не вступает в какие-либо правоотношения, однако оно реализует свое право на получение юридической помощи. Однако, как правильно заметил Р.Г. Мельниченко, в большинстве случаев право на получение именно квалифицированной юридической помощи реализуется все-таки в ходе правоотношений между лицом, нуждающимся в такой помощи, и лицом, ее оказывающим <8>. Совет ученого-правоведа или преподавателя правовых дисциплин может также существенно помочь лицу в разрешении сложной правовой ситуации, и такая помощь будет являться, безусловно, квалифицированной. Но тем не менее будет отличаться от помощи лица, для которого юридическая практика является регулярным занятием, приносящим ему доход в виде гонорара. Именно гонорар будет тем самым коррелятором, который позволит лицу, вступившему в правоотношения с субъектом, обладающим специальными знаниями, требовать предоставления взамен именно квалифицированной юридической помощи, а также ставить вопрос о привлечении виновного лица к гражданско-правовой ответственности, в случае если помощь оказалась неквалифицированной. В случае же с простыми советами привлечение лица к гражданско-правовой ответственности не представляется возможным, даже если следование данному совету и привело к негативным последствиям для лица, обратившегося за юридической помощью.

Характеризуя конституционное право на квалифицированную юридическую помощь, необходимо учитывать, что оно принадлежит только индивидуумам (человеку и гражданину), а также в определенном объеме частным юридическим лицам, тогда как "одноименное" субъективное право может принадлежать организациям любой организационно-правовой формы либо даже государству в лице его органов.

Анализ модели пользования данным конституционным правом позволяет выявить ряд его существенных особенностей. Как известно, для осуществления любых прав необходимо, чтобы они принадлежали данному лицу, были у него в наличии, чтобы он имел реальную возможность пользоваться ими <9>. Именно таким и является право на получение квалифицированной юридической помощи. Оно конституционно признано за каждым и благодаря соответствующим гарантиям и активной деятельности органов государства, многочисленных общественных объединений превращается в наличную юридическую возможность.

<8> См.: Мельниченко Р.Г. Право на юридическую помощь: конституционные аспекты: Монография. Волгоград: Изд-во ВАГС, 2003. С. 39.

<9> См.: Мельниченко Р.Г. Указ. соч. С. 39.

Вернуться к содержанию

Бортникова Н.А. Развитие института представительства по назначению в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция. № 12. 2007.

(публикация содержит ссылку на работу Мельниченко Р. Г. Истинные цели адвокатской деятельности // Актуальные проблемы гражданского, предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса: Межвуз. сб. науч. ст. / Под ред. Е.А. Трещевой. Самара: Изд-во: Самарский университет. 2005. С. 329.)

(Выдержка)

В федеральных законах также не определены в какой-либо мере и обязанности представителя, назначенного судом. Так же закон не содержит специальных норм об ответственности такого представителя. Учитывая, что указанные пробелы не могут быть устранены договором между самим представляемым и адвокатом, существует реальная опасность недостижения поставленных перед институтом представительства по назначению суда целей. По третьему направлению развития норм института представительства по назначению суда отметим, что они в потенциале могут составить альтернативу возбуждению гражданского дела в пользу другого физического лица, прокурором или иными уполномоченными законом органами, (кроме случаев, когда такие заявления должны быть поданы в суд в силу прямого предписания закона). Не оспаривая право прокурора и иных органов государственной власти, органов местного самоуправления, организаций возбуждать гражданские дела в интересах других лиц в случаях, прямо оговоренных в законе, мы полагаем, что защиту прав и интересовфизических лиц в иных случаях целесообразнее поручить адвокату, который может быть для этого назначен судом. Такое утверждение можно обосновать следующими аргументами.

1. Задачей прокуратуры и иных органов государственной власти, органов местного самоуправления, подающих иски в интересах других лиц, является, прежде всего, защита государственного и общественного интереса, тогда как задачей института представительства является непосредственно защита прав и интересов конкретного представляемого лица.Как справедливо отмечает О.М. Решетникова, "прокуратура выполняет единую функцию - надзор за точным и единообразным соблюдением и исполнением закона, - используя различные правовые средства. Именно при реализации основной функции прокурор опосредованно оказывает квалифицированную юридическую помощь заинтересованным лицам - при личном приеме граждан, при обращении в государственные органы, при возбуждении гражданского дела в интересах других лиц. Это объясняется тем, что прокурор, действуя в рамках своей компетенции, стремится устранить выявленные нарушения закона, выполняя тем самым собственные обязанности с помощью предоставленных законом средств. Оказание юридической помощи заинтересованному лицу не является непосредственной целью деятельности прокурора" *(8).

2. Следующий аргумент связан с тем, что работники прокуратуры и уполномоченных органов являются государственными (муниципальными) служащими и не могут быть в своей деятельности полностью независимыми от публично-правовых образований. Адвокатура же является независимым от государства институтом гражданского общества. Независимость адвокатуры является гарантией в отстаивании прав и свобод граждан.

3. Прокурор и иные органы государственной власти, органы местного самоуправления, организации обладают правом, а не обязанностью предъявлять такие иски в интересах других лиц. Исковые заявления в интересах другого физического лица подаются прокуратурой, как правило, если дело имеет общественное значение и/или если обстоятельства дела свидетельствуют о положительном результате по иску. Так, например, А. Власов отмечает, "хотя законом прокурору предоставлено право принимать участие в любом из дел, отвечающих признакам п. 1 ст. 41 ГПК, вопрос об участии в процессе он решает исходя также из наличия определенных условий или оснований, делающих это участие оправданным в каждом конкретном случае. Эти правила являются не ограничением, а, напротив, выражением принципа диспозитивности, раскрытием возможности осуществить свое право тому, кто без соответствующей помощи не в состоянии его осуществить в сложном состязательном процессе" *(9). В юридической литературе также приводится точка зрения об особой значимости для государства и общества возбуждаемых в суде прокуратурой гражданских дел *(10). А Кодекс профессиональной этики адвоката, напротив, в ст. 7 устанавливает, что адвокат принимает поручение на ведение дела и в том случае, когда у него имеются сомнения юридического характера, не исключающие возможности разумно и добросовестно его поддерживать и отстаивать. Таким образом, именно адвокат как представитель интересов в гражданском деле, может в наиболее широком объеме, чем прокуратура и иные уполномоченные органы, производить защиту интересов физического лица в гражданском процессе.

4. Прокурор и лица, подавшие заявление в защиту законных интересов других лиц, могут отказаться от поданного заявления. В таком случае, рассмотрение дела по существу продолжается, если само лицо не заявит об отказе от иска. В случае отказа уполномоченных органов от заявления, поданного в защиту законных интересов другого лица, такое лицо либо должно найти себе представителя, либо лишается фактически права на квалифицированную помощь. В подп. 6 п. 4 ст. 6 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" закреплено правило, в соответствии с которым адвокат не вправе по собственной инициативе отказаться от принятой на себя обязанности по защите интересов доверителя. Хотя адвокат именуется защитником лишь в случаях, когда он защищает интересы подозреваемого (обвиняемого) в уголовном судопроизводстве, но представляется что здесь термин "защита" может использоваться в более широком смысле, распространяясь так же и на защиту прав и интересов в гражданском процессе по назначению суда. Даже при выяснении обстоятельств, свидетельствующих о юридической и фактической необоснованности требований доверителя, адвокат обязан предпринять все меры для максимально полной защиты интересов доверителя.

5. Назначение судом адвоката для возбуждения гражданского дела в интересах другого лица соответствует "санитарной" функции адвокатской деятельности. Эта функция, по мнению Р.Г. Мельниченко, заключается в выискивании адвокатами случаев нарушения правовых норм. "Осуществляя подачу иска со стороны своего клиента, они не только восстанавливают его права и получают гонорар, но и применяют правовую норму, которая до этого нарушалась". Имея такой "личный" интерес, адвокаты становятся основными субъектами по реализации правоохранительной функции *(11).

Обосновав то, что именно адвокату, назначаемому судом, следует предоставить право предъявлять иск в защиту прав и интересов других лиц, попробуем теперь предположить, как это право реально можно было бы осуществить. На наш взгляд, суд мог бы выносить определение о назначении адвоката представителем для возбуждения гражданского дела на основании предоставляемых ему заключений прокурора, органов опеки и попечительства, самих адвокатских образований о выявленных указанными органами признаках нарушения прав граждан. Работники прокуратуры, органы государственной и муниципальной власти, адвокаты являются теми субъектами, к которым наиболее часто и в первую очередь обращаются физические лица с жалобами на нарушение их прав. В таком заключении могли бы отражаться следующие моменты:

- само выявленное нарушение (обоснованное предположение о нарушении) прав, свобод, и интересов физических лиц, а защита нарушенного права может быть произведена только в судебном порядке,

- причины, не позволяющие лицу самостоятельно инициировать гражданский процесс (состояние здоровья, возраст в совокупности с малообеспеченностью),

- согласие (просьба) самого лица, нарушение прав которого выявлено,

- сведения о дееспособности лица, получения им психиатрической помощи.

Такое заключение могло бы служить основанием для назначения судом представителя, но не для возбуждения гражданского дела. Сам назначенный адвокат должен был бы выстроить правовую позицию, обосновать ее фактическим и правовым материалом, собрать необходимые доказательства. Таким образом, назначенный судом представитель вел бы подготовительную работу, предъявлял бы иск и осуществлял бы защиту прав и интересов в гражданском процессе.

Предложенные направления развития института представительства по назначению суда в гражданском процессе способствовали бы более полной реализации конституционного права на квалифицированную юридическую помощь. Осуществление этого права в условиях состязательного процесса просто необходимо для вынесения справедливого решения. Справедливое решение, основанное на объективно существующих обстоятельствах дела, возможно лишь в случае, если сам суд обязан установить истину по делу или если истина рождается в состязательном споре равных, равноправных в процессе и реально обладающих равными возможностями сторон.

*(8) Решетникова О.М. К вопросу о понимании квалифицированной юридической помощи в гражданском процессе // Ученые записки Юридического института Красноярского государственного университета. Вып. 2. Отв. Ред. Т.В. Сахнова. Красноярск: ИЦ Красе ГУ, 2003. С. 351.

*(9) Власов А. Катаракта на "око государево" // Российская юстиция. 2001. N 8. С. 21.

*(10) См.: Аргунов В.Н. Участие прокурора в гражданском процессе. М., 1991. С. 92.

*(11) Мельниченко Р.Г. Истинные цели адвокатской деятельности // Актуальные проблемы гражданского, предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса: Межвуз. сб. науч. ст. / Под ред. Е.А. Трещевой. Самара: Изд-во: Самарский университет. 2005. С. 329.

Вернуться к содержанию

Мохов А.А. Презумпция "судьи знают право" - рудимент правовой доктрины? // Эксперт-криминалист № 1. 2007.

Специалист в области права сообщает справочные, научные сведения, выражает свое профессиональное мнение, чем оказывает несомненную помощь суду 21. Не случайно П.Яни отмечает, что акт доктринального толкования закона сведущим в области права лицом играет важную роль в процессе принятия решения по делу 22. Р.М. Нагматдинов пишет: "При толковании оценочных категорий должен учитываться, по нашему мнению, и предыдущий опыт их толкования другими правоприменителями, но с учетом происходящих изменений как экономического, политического, так и правового характера" 23. Т.Н. Нешатаева замечает, что решение международных вопросов, реализуемых в национально-правовых процедурах, вызывает немалые проблемы: "затягивание процедуры рассмотрения вопроса, необходимость привлечения к процессу переводчиков, экспертов в иностранном праве и многие другие" 24. Связано это с тем обстоятельством, что обращение в процессе к национальному праву вместо подлежащего применению зарубежного права может привести к ошибочному судебному решению. Р.Г. Мельниченко рассматривает юридическую экспертизу как разновидность казуально-доктринального толкования²⁵. Он отмечает тот факт, что в некоторых видах процесса проведение правовой экспертизы уже стало реальностью.

²⁵ Мельниченко Р. Г. Юридическая помощь при формировании правосознания // Сборник: Пути развития российской юридической науки и образования в XXI веке. Волгоград, 2002. С. 216. [Вернуться к тексту]

Вернуться к содержанию

Мозолев В.В. Миф о рекламе адвокатских услуг // Реклама и право. № 2. 2006.

В доктрине также обращается внимание на тесную взаимосвязь рекламы и рынка. В частности, отмечается, что поскольку действие Федерального закона от 18 июля 1995 г. "О рекламе" ограничено связью с соответствующими рынками для юридических лиц и связью с предпринимательской деятельностью для лиц физических, то под рекламой следует понимать информацию лишь о тех идеях и начинаниях, которые могут быть реализованы на возмездной основе как товар или иным образом содействовать коммерческой выгоде рекламодателя или рекламораспространителя¹.

Представляется, что проблема рекламы адвокатских услуг диалектически связана с разрешением вопроса об институциональности адвокатуры.

Исходя из вышеизложенных законодательных и доктринальных положений, следует, что реклама адвокатских услуг становится возможной только в том случае, если мы признаем самостоятельное существование рынка адвокатских услуг как самостоятельный, частный вид рынка юридических услуг с присущими ему спросом и конкурентными предложениями.

При этом функциональную основу рынка адвокатских услуг должна составить коммерческая выгода.

В литературе подчеркивается: "Дискуссию о том, что представляет собой адвокатура - рынок услуг или индивидуальную деятельность по защите прав граждан, с принятием нового Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" можно считать завершенной. Задача адвокатуры сводится к квалифицированной юридической помощи гражданам, в ряде случаев бесплатной, как это и предусмотрено ст. 48 Конституции РФ"².

Между тем утверждение об отсутствии дискуссии в вопросе о том, что представляет собой адвокатура, опровергается содержанием более поздних публикаций по проблемам существования и функционирования адвокатуры.

В литературе приводится следующая позиция: "Адвокатская деятельность - это деятельность по предоставлению юридических услуг. А стало быть, как любая услуга, она требует продвижения на рынке с использованием различных приемов, наиболее действенный из которых, как известно, - реклама. Стремительный рост численности адвокатов в России и значительное увеличение "коммерческой" составляющей в их работе повлекло за собой активное обсуждение многими учеными, да и самими адвокатами, вопросов, связанных с рекламой. Точки зрения, высказываемые при этом, порой диаметрально противоположны. Одни выступают за фактический запрет рекламы в деятельности адвокатов, другие, напротив, не видят существенного отличия адвокатской деятельности как объекта рекламы от иных рыночных услуг"³.

Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" установил, что адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

Кроме того, Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" закрепил положение, в соответствии с которым адвокатская деятельность не является предпринимательской.

То обстоятельство, что адвокатская деятельность не является предпринимательской и не преследует цели извлечения прибыли, было неоднократно подчеркнуто Конституционным Судом РФ (Постановление от 24 февраля 1998 г. N 7-П; Постановление от 23 декабря 1999 г. N 18-П).

Как отмечалось в этих актах, адвокатами осуществляется деятельность, имеющая публично-правовой характер, поскольку на них возлагается публичная обязанность обеспечивать защиту прав и свобод человека и гражданина (в том числе по назначению судов), гарантируя тем самым право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, что вытекает из ст. 45 и 48 Конституции РФ.

Доходы адвокатского образования или отдельного адвоката являются по своей природе не прибылью, а вознаграждением, выплачиваемым клиентом.

Таким образом, именно публичный характер адвокатской деятельности не допускает существования рынка адвокатских услуг.

Следовательно, социальный, публично-правовой характер адвокатской деятельности, отраженный в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. N 63-Ф3 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", вступает в противоречие с характеризующим компонентом и сущностью рекламы.

При этом данное противоречие лишено этической составляющей. В его основе лежит функциональный критерий.

Нельзя не обратить внимания на то, что наряду с определением общего понятия "реклама" Федеральный закон от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе" называет специальное понятие - "социальная реклама".

В силу ст. 18 данного Федерального закона социальная реклама представляет общественные и государственные интересы и направлена на достижение благотворительных целей.

В социальной рекламе не должны упоминаться коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, а также конкретные марки (модели, артикулы) их товаров, равно как и марки (модели, артикулы) товаров, являющихся результатом предпринимательской деятельности некоммерческих организаций.

Определение понятия социальной рекламы в наибольшей степени применимо к функциональной характеристике адвокатских услуг.

Вместе с тем нельзя не обратить внимания на интенцию законодателя при определении сущности социальной рекламы. Волей законодателя функциональная сторона социальной рекламы связана исключительно с достижением благотворительных целей.

В доктрине по поводу приемлемости к адвокатским услугам социальной рекламы отмечается: в Федеральном законе от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе" содержится более приемлемое к информационному обеспечению адвокатских услуг понятие "социальная реклама", но Закон связывает ее с достижением благотворительных целей.

Российское законодательство обязывает адвоката оказывать гражданам Российской Федерации юридическую помощь бесплатно. Это установлено ст. 26 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Уголовно-процессуальный кодекс хотя и предусматривает оплату труда адвоката по назначению дознавателя, следователя, прокурора или суда из средств федерального бюджета (ст. 50, 51), но выполнение этой нормы на практике оставляет желать лучшего. Основной объем юридических услуг среднего адвоката выполняется на безвозмездной основе. Тем не менее признать деятельность адвоката благотворительной нельзя, а потому понятие "социальная реклама" в его действующей формулировке неприменимо к адвокатской деятельности⁴.

Интенциональность законодателя при определении сущности социальной рекламы, как отмечается в литературе, должна быть изменена: положения о социальной рекламе, изложенные в Федеральном законе от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе", следует дополнить указанием на то, что социальная реклама направлена на достижение благотворительных целей и предоставление квалифицированной юридической помощи адвокатскими образованиями Российской Федерации⁵.

¹Горячева Ю.Ю. Разграничение рекламы и информации нерекламного характера // Законодательство. 2000. N 5. [Вернуться к тексту]

²Пилипенко Ю. Адвокатура: рынок услуг или защита прав // Коллегия. Т. 3. 2003. N 2. [Вернуться к тексту]

³Мельниченко Р.Г., Козлов А.М. Нужна ли реклама адвокатам? // Адвокат. 2004. N 12. [Вернуться к тексту]

⁴Трунов И.Л., Трунова Л.К. К вопросу о рекламе адвокатской деятельности // Адвокат. 2002. N 11. [Вернуться к тексту]

⁵Трунов И.Л., Трунова Л.К. К вопросу о рекламе адвокатской деятельности // Адвокат. 2002. N 11. [Вернуться к тексту]

Вернуться к содержанию

Трунов И.Л. Безопасность. Восприпядствование, давление и вмешательство в деятельность адвоката // Адвокатская практика. № 1. 2006.

(публикация содержит ссылку на работу Мельниченко Р.Г. Об иммунитете устного высказывания адвоката // Адвокат. 2005. N 9.)

Актуален вопрос о создании "Книги памяти" адвокатов, погибших при осуществлении своего профессионального долга. Убийства адвокатов, причинение телесных повреждений стали не редкостью. Вспомним последние заказные убийства адвокатов: Е.Б. Замосквичева, С.Р. Жалинова, И.В. Розенберга, К.Б. Деева, Е.В. Яцык, И.В. Максимовой, Д.Д. Штейнберга и т.д. Реализация принципов правового государства означает в первую очередь соблюдение прав и свобод человека и гражданина - высшей ценности государства. Адвокат - это основная по статусу персона, оказывающая квалифицированную юридическую помощь в защите прав и свобод. Если врач отвечает за здоровье пациента, то адвокат может повлиять на его дальнейшую жизнь, судьбу, профессию, благосостояние и т.д. К сожалению, наша почетная профессия - адвокат - небезопасна и тяжела, и подтверждением этому являются трагические события. Тем не менее жизнь и безопасность адвоката и членов его семьи реально никак не защищена. Защита безопасности адвоката носит декларативный характер. Хотя п. 4 ст. 18 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" гласит: "Адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества", тем не менее не определено, какие конкретные действия должно предпринять государство во исполнение данной нормы и кто из должностных лиц должен их осуществлять.

Статья 10 Федерального закона "О милиции" регламентирует обязанности милиции. Пункт 24 гласит: "...применять меры безопасности, предусмотренные федеральным законом, в отношении судей, народных заседателей, присяжных заседателей, прокуроров, следователей, судебных исполнителей, должностных лиц контролирующих органов и органов внутренних дел, а также их близких; применять предусмотренные федеральным законом меры по охране потерпевших, свидетелей и других лиц, содействующих уголовному судопроизводству, их близких, жизнь, здоровье или имущество которых находятся в опасности". Адвокат отсутствует в круге лиц, в отношении которых в обязанности милиции входит обеспечение мер безопасности. Необходимо внесение поправок в Закон "О милиции" и Закон "О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов" с конкретизацией защитительных мер безопасности в отношении адвоката: 1) личная охрана, охрана жилища и имущества; 2) разрешение на выдачу оружия, специальных средств индивидуальной защиты и оповещения об опасности; 3) временное помещение в безопасное место; 4) обеспечение конфиденциальности сведений о защищаемых лицах; 5) перевод на другую работу (службу), изменение места работы или учебы; 6) переселение на другое место жительства; 7) замена документов, изменение внешности и др. В случае убийства либо причинения телесных повреждений законодательство предусматривает возмещение вреда в соответствии с Федеральным законом "О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов" (п. п. 7, 13 ст. 2) для следующих лиц:

1) судей всех судов общей юрисдикции и арбитражных судов, арбитражных заседателей, присяжных заседателей;

2) прокуроров;

3) следователей;

4) лиц, производящих дознание;

5) лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность;

6) сотрудников федеральных органов внутренних дел, осуществляющих охрану общественного порядка и обеспечение общественной безопасности, а также исполнение приговоров, определений и постановлений судов (судей) по уголовным делам, постановлений органов расследования и прокуроров;

6.1) сотрудников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы;

6.2) военнослужащих внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации, принимавших непосредственное участие в пресечении действий вооруженных преступников, незаконных вооруженных формирований и иных организованных преступных групп;

7) сотрудников органов Федеральной службы безопасности;

8) сотрудников органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ;

9) судебных исполнителей;

10) работников контрольных органов Президента Российской Федерации, осуществляющих контроль за исполнением законов и иных нормативных правовых актов, выявление и пресечение правонарушений;

11) сотрудников федеральных органов государственной охраны;

12) работников таможенных и налоговых органов, федеральных органов государственного контроля, Федеральной службы по финансовому мониторингу, Счетной палаты Российской Федерации, а также иных категорий государственных и муниципальных служащих по перечню, устанавливаемому Правительством Российской Федерации;

13) близких лиц, перечисленных в вышеприведенных пунктах 1 - 12.

В случае гибели названных лиц родственникам погибшего выплачивается сумма в размере, равном 180-кратному размеру среднемесячной заработной платы. В случае гибели сотрудника МВД РФ родственникам выплачивается денежное содержание за период 10 лет. Регламентирована медицинская помощь, реабилитация в случае причинения телесных повреждений или иного вреда. Законодатель не включил в число лиц, подлежащих защите, для которых предусмотрено возмещение вреда жизни и здоровью, адвокатов. Не за возмещение вреда борется адвокат, получивший телесные повреждения, либо родственники погибшего, а за возбуждение уголовного дела или его сносное расследование. Зачастую это нереально ввиду участия в противоправных действиях либо действующих, либо бывших сотрудников правоохранительной системы.

Конституцией Российской Федерации гарантируется защита прав и свобод человека и гражданина, презюмируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Под юридической помощью понимаются все сферы деятельности адвокатов, призванные обеспечивать защиту прав, свобод и охраняемых законом интересов граждан и организаций. Существование адвокатуры вызвано злободневной потребностью общества в целом и интересами отдельного человека в частности. С развитием рыночных условий, культуры, жизненных отношений становятся все разнообразнее, запутаннее и сложнее юридические нормы. Знание правоотношений и их практическое применение затруднительно для большинства граждан. Не обладая специальными знаниями в области права, они не в состоянии сами вести свои дела, необходима помощь специалиста, хорошо знакомого с постановлениями норм материального права и формами судебного и досудебного процессов; появляется потребность в особой категории людей, которые специально занимаются изучением законов и могут оказывать нуждающимся квалифицированную юридическую помощь. Для оказания такой помощи и существует институт адвокатуры.

В 1864 г., когда в России вводился институт адвокатуры, составители судебных уставов отмечали: "Если бы законы могли быть настолько ясны и просты, чтобы каждый был в состоянии применять оные; если бы все возникающие в делах вопросы могли быть заранее предвидены и с полной точностью означены в законах, то, конечно, не было бы надобности в установлении особых присяжных поверенных; но такового совершенства законов нельзя найти, почему и учреждение поверенных считается основным началом образования судебной защиты". "Часто жизнь задыхается в мертвых тисках закона. Этому молоху, ненасытному и беспощадному, приносятся ежеминутно человеческие жертвы. Юристы-консерваторы, особенно ученые-правоведы и судьи. Только адвокатура прикована к жизни, не может оставаться в черствости и догматизме. Адвокатура всегда выступала и выступает против неразумности и устарелости многих законов. Они предают суду эти стоны и слезы, и в этом величайшая историческая заслуга адвокатуры"^*.

Е.В. Васьковский в книге "Организация адвокатуры" (СПб.: Типография П.П. Сойкина, 1893) сделал определенные выводы о тенденциях развития адвокатуры: "...степень развития тоталитарного режима и степень закрытости судебных процедур в государстве обратно пропорциональна степени развития адвокатуры". История знает множество примеров борьбы адвокатуры за независимость. Во Франции адвокатское сообщество не раз вступало с государством в борьбу за свои права и права граждан. Из таких столкновений оно выходило не только несломленным, но и победителем. Еще в XVIII в. французские адвокаты устроили забастовку и отказались исполнять свои обязанности в связи с попыткой властей провести реформу адвокатуры, подчинив последнюю государственному ведомству. Солидарность адвокатского сообщества и непоколебимая уверенность в своей правоте позволили адвокатам отстоять свою независимость. Даже во времена Наполеона I, о неприязни которого к адвокатуре ходят легенды и исторические анекдоты, под давлением различных акций неповиновения адвокатов власть была вынуждена изменить свою жесткую позицию. Исторические примеры принципиальной борьбы с государством за защиту от произвола государственных органов имеет бельгийская, австрийская, немецкая и английская адвокатура^*.

Независимость - основное условие функционирования адвокатуры. Независимость от лиц и органов, в производстве которых находится проводимое им дело, а также от других властных структур и должностных лиц. Вопрос о гарантиях независимости адвоката распространяется на его личную неприкосновенность, способы и средства осуществления профессиональных обязанностей.

Адвокатура - самоорганизующееся профессиональное сообщество, опирающееся на закон. Единственным эффективным инструментом адвоката является закон. Противостояние адвокатуры и представителей власти имело место при любом политическом устройстве, противопоставление прав личности и произвола государственных властей - явление неизбежное. Адвокат оппонирует представителям власти. Для этого нужны: и высокий профессионализм, и настойчивость, и смелость, ведь спор с властью в России небезопасен. Не единичны попытки допроса адвоката в качестве свидетеля с целью отстранения от ведения дел (защитник не может быть одновременно свидетелем). Участившиеся случаи не санкционированных судом обысков в помещениях адвокатских структур; незаконные досмотры и обыски адвокатов в СИЗО; откровенное блокирование следственными и судебными органами активной деятельности адвоката в процессе осуществления производства по делам и отправления правосудия, когда адвокат будто бы присутствует, но ничего не решает, ни одно его ходатайство, ни одна из его жалоб, по сути, не рассматриваются и тем более не удовлетворяются, и решение принимается безо всякого учета позиции стороны защиты. Вопреки интересам общества, людей да и нормальной логике органы государственной, в том числе судебной, власти всемерно, упорно и разнообразно усиливают давление на официальный и в то же время независимый орган защиты прав и свобод человека и гражданина - адвокатуру, имея целью блокирование ее как активного участника правовых процедур, превращая из равного участника состязательного правосудия в чисто декоративный атрибут, необходимый только лишь для демонстрации мировому сообществу якобы существующего в России справедливого правосудия и якобы основанного на равенстве и состязательности сторон. Законодатель "одарил" адвокатуру нормой, признающей ее институтом гражданского общества, но гражданского общества в России, к сожалению, пока нет. Вышеназванный институт не может являться таковым только на основании закона, государство может лишь создавать условия для развития, при которых в результате активной деятельности общества и его членов появляется гражданское общество. Принятие законов, наделяющих те или иные институты "почетным званием", создает только внешнюю видимость существования гражданского общества, что особенно режет глаз на фоне отсутствия основного демократического элемента, выборности органов адвокатского самоуправления.

Способов давления на адвокатуру наше номенклатурно-бюрократическое и полицейское государство практикует множество.

Можно привести следующие виды и методы воздействия на адвокатов:

- со стороны административных органов, суда, правоохранительных органов. Адвокатура по-прежнему находится в материальной зависимости от исполнительных органов власти. Основная масса помещений, занимаемых адвокатскими структурами, принадлежит региональным органам исполнительной власти. Арендная плата некоммерческого института является существенным рычагом воздействия. Сильная и самостоятельная адвокатура не всегда вписывается в зачастую складывающиеся отношения использования правоохранительной системы и суда как рычага разрешения трудовых конфликтов, недобросовестной конкуренции, политического давления, регулярных переделов и приватизации государственной собственности. Появившиеся с конца 80-х годов первые случаи "крышевания" правоохранительными органами коммерческих структур, повсеместно существующие на сегодняшний день, отстаивают интересы коммерческих предприятий всеми способами. Построение клановой рыночной системы - муж политик, жена предприниматель, - как правило, успешно, любой коммерческий или конкурентный вопрос разрешается с использованием давления на противоположную сторону и воздействия на суд и правоохранительную систему. С учетом последних изменений законодательства об адвокатуре, существенно изменившего процесс ротации органов управления адвокатурой, выстроившейся вертикали власти в адвокатуре достаточно использовать рычаги давления, лоббирование на выборах руководителя палаты. Законодательство, регламентирующее адвокатскую деятельность и адвокатуру, не объясняет, какие именно действия адвоката следует понимать под поступком, порочащим честь и достоинство адвоката или умаляющим авторитет адвокатуры. Понятия "честь", "достоинство" и "авторитет" являются оценочными, философскими понятиями и относятся к сфере морали. Отсутствие однозначности, единства понимания и соответственно применения этих категорий может привести к тому, что совершенный адвокатом проступок подлежит анализу и оценке на усмотрение квалификационной комиссии с учетом новых принципов ротации (подбор полностью послушных председателю членов адвокатского самоуправления) на усмотрение Президента палаты субъекта РФ. Поступками, порочащими честь и достоинство адвоката или умаляющими авторитет адвокатуры, может быть признано множество самых различных действий. К ним можно отнести попытки невыполнения принципов, на основе которых действует адвокатура (законность, независимость, самоуправление, корпоративность и равноправие), либо пренебрежительное отношение к ним.

Несмотря на то что перечень оснований лишения адвоката статуса является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит, попытки расширить до неопределенного круг всех желающих пожаловаться на адвоката предпринимаются. Так, в письме Министерства юстиции РФ за подписью начальника Главного управления Минюста РФ по г. Москве отмечается: "Федеральный закон не содержит исчерпывающего перечня лиц, правомочных инициировать дисциплинарное производство в отношении адвоката, предоставляя, таким образом, данное право всем заинтересованным лицам. Изложенная позиция поддержана Генеральной прокуратурой РФ". Желание равной с адвокатом стороны - прокурора и следователя - подмять адвоката и облегчить свою деятельность понятно. Но почему Министерство юстиции РФ не удосужится прочитать ст. 20 Кодекса профессиональной этики адвоката, неясно. Кодекс профессиональной этики адвоката является нормативным актом, по своей силе приравненным к федеральному закону. Указанный прием делегирования законодателем своих полномочий в законотворчестве является традиционно применяемым и направлен на то, чтобы специально уполномоченный и наиболее квалифицированный в данной области орган (в данной ситуации Всероссийский съезд адвокатов, по прямому указанию законодателя - пп. 2 п. 2 ст. 36 Федерального закона РФ "Об адвокатской деятельности...") детально урегулировал тот или иной вопрос. Так, указанный прием неоднократно использован законодателем: в п. 7 ст. 3 Закона "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства"; в п. 14 ст. 5 Закона "О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации"; в п. 4 ст. 22 Закона "Об ипотечных ценных бумагах"; в п. 2 ст. 227 Закона "О несостоятельности (банкротстве)" и т.п.

Давление на "неугодных" адвокатов возможно по указанию, с помощью квалификационной комиссии и Совета адвокатской палаты. При желании активное действие адвоката можно подвести под правовую и (или) морально-этическую составляющую порочащего поступка. Возражения против незаконных действий суда при желании могут быть расценены как "недостойное поведение", просьбы занесения в протокол возражений как "пререкания с судьей" и неуважение к суду. Равная сторона по делу в условиях состязательности - прокурор и следователь - в делах, содержащих интересы органов власти либо родственников или приближенных коммерческих структур, обращаются с надуманными жалобами в органы Министерства юстиции, и те зачастую поддерживают их. При осуществлении адвокатской деятельности часто возникает конфликт интересов между личностью и государством. Территориальный орган юстиции - это орган государства. Ни в одной цивилизованной стране адвокатов не обыскивают и не оскорбляют безнаказанно. Работу адвоката должен оценивать клиент - это общепризнанное правило.

Вызывает сомнения сама правомочность обращения Министерства юстиции в суд в отношении адвоката. Согласно ч. 6 ст. 17 Закона РФ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ", "территориальный орган юстиции, располагающий сведениями об обстоятельствах, являющихся основаниями для прекращения статуса адвоката, направляет представление о прекращении статуса адвоката в адвокатскую палату. В случае если совет адвокатской палаты в трехмесячный срок со дня поступления соответствующего представления не рассмотрел его, территориальный орган юстиции вправе обратиться в суд с заявлением о прекращении статуса адвоката". Иными словами, положение Закона можно понимать двояко. В одном варианте это можно понимать как то, что Минюст может обратиться в суд в том случае, если решение адвокатской палаты его не устраивает, в другом - что Минюст может обратиться в суд только в том случае, если адвокатская палата вообще никак не отреагирует на представление министерства. Положение Закона требует конкретизации и поправки со стороны законодателя. Дополнить ст. 17 следующей нормой: "Территориальный орган юстиции не вправе обжаловать в суд решение совета адвокатской палаты об отказе в прекращении статуса адвоката". Не установлены критерии, в каких случаях адвокату делается замечание, предупреждение либо его лишают статуса, не предусмотрен учет тяжести и обстоятельств, смягчающих ответственность адвоката, не принимается во внимание характеризующий материал адвокатского образования, в котором работает адвокат. Обобщение практики рассмотрения Квалификационной комиссией и Советом Адвокатской палаты г. Москвы обращений судей о нарушении адвокатами Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и Кодекса профессиональной этики адвоката свидетельствует, что больше половины обращений были признаны неосновательными. Они либо ничем не подтверждались, либо даже опровергались имевшимися фактами. Наличие большого количества обращений, признанных необоснованными, таких, которые были очевидно несостоятельны, изначально не соответствовали объективным фактам, заставляет считать, что тем самым судьи сводят с адвокатами счеты из-за активной, принципиальной позиции защиты, мстят за отмену приговоров и решений вышестоящими судебными инстанциями.

- со стороны руководства адвокатским сообществом. Адвокатское сообщество по-прежнему расколото на традиционную и параллельную адвокатуру. При вступлении нового Закона об адвокатуре в действие не на шутку разгорелись страсти борьбы за управление сообществом.

Сегодня вопрос персоналий решен, идет построение вертикали управления с элементами давления на вчерашних противников. Ввиду того что вопрос тонкий, внутрикорпоративный, суд как конечная инстанция в подобного рода делах по обжалованию решений квалификационной комиссии - не лучший помощник. Подобные решения пишутся грамотными юристами, способными завуалировать истинный смысл решения, и только представители адвокатского сообщества могут понять истинную сущность - преследование бывших противников либо действительно нарушение со стороны адвоката. Необходимо наделение совета Федеральной палаты адвокатов России, куда вошли представители всех направлений адвокатуры, правом рассмотрения жалоб на решения о лишении статуса адвоката и на действия (бездействие) руководителей региональных плат, что внесло бы позитивную роль. Для наглядности приведем статистику прекращения статуса адвоката некоторых адвокатских палат субъектов РФ за 2003 г.

Адвокатская палата Прекращен статус адвоката

Ульяновской области 32

Ростовской области 20

Ленинградской области 19

Нижегородской области 14

Красноярского края 10

- наличие опасности уголовного преследования адвоката за высказывание им своего мнения порождает своеобразную "атмосферу страха", в которой адвокат, защищая интересы клиента, находится и параллельно вынужден заботиться о собственной безопасности. Последнее положение делает адвокатскую деятельность менее эффективной. Статья 18 Закона РФ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" - гарантия независимости адвоката - в п. 2 гласит: "Адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии)". В Законе изначально заложено противоречие: к какой-либо ответственности адвокат не может быть привлечен, если не приговор суда, вступивший в законную силу, но для того, чтобы состоялся приговор, необходимо привлечь к ответственности. В статьях Уголовного кодекса России, регламентирующих ответственность за клевету и оскорбление, нет никаких оговорок в отношении адвоката. При желании суда возможно уголовное преследование адвоката по заявлению, к примеру, о фальсификации доказательств следователем, прокурором, вынесению заведомо неправосудного приговора, привлечению заведомо невиновного к уголовной ответственности и т.д. Статья 298 УК РФ регламентирует ответственность за "клевету в отношении судьи, присяжного заседателя, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, судебного пристава, судебного исполнителя". С учетом обвинительного уклона нашей правоохранительной системы и суда (процент оправдательных приговоров 0,46% при мировой практике 15 - 20%, количество оправдательных приговоров, составлявшее в практике военных трибуналов 1941 - 1945 гг. порядка 7% от рассмотренных дел) невиновных осуждается от 15 до 20%. Заявления об этом добросовестного адвоката должны быть повсеместным явлением. Общественная опасность преступления, предусмотренного ст. 298 УК РФ, состоит в подрыве доверия к правосудию, лицам, осуществляющим правосудие, но адвокат, без которого правосудие немыслимо, не попадает в круг лиц, являющихся объектом преступления. Более того, как будто специально для лиц, оказывающих юридическую помощь, в УК РФ предусматривается повышенная уголовная ответственность за клевету в отношении судьи, прокурора, следователя, лица, производящего дознание. Также законодатель закрепляет в Законе об адвокатуре фантастическую ситуацию, когда адвокат высказывает свое мнение (при этом ложное) бездействием - "клеветнически промолчал, оскорбительно бездействовал".

В Положении о роли адвокатов, принятом Восьмым конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г., в разделе о гарантиях деятельности адвокатов говорится: "Правительства должны обеспечить адвокатам: а) возможность исполнить все их профессиональные обязанности без запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного вмешательства; с) не подвергаться судебному преследованию или угрозе такового и обвинения, влекущего применение административных, экономических санкций за любые действия, осуществляемые в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, стандартами и этическими нормами". Для обеспечения этого положения существует несколько правовых принципов, среди которых важное место занимает свобода высказывания своего мнения по делу. Свобода высказывания является элементом правового статуса личности, которая закреплена в ст. 29 Конституции РФ. "Никто не может быть принужден к выражению своих мнений и убеждений или отказу от них. Каждый имеет право свободно искать, получать, предавать, производить и распространять информацию любым законным способом". Согласно действующему законодательству позиция адвоката по делу связана с позицией его подзащитного, и ответственность за ее выбор не может возлагаться на адвоката. При исполнении поручения адвокат в своих действиях исходит из презумпции достоверности документов и информации, представленных доверителем, и не проводит их дополнительной проверки, - гласит Кодекс профессиональной этики адвоката (ст. 10). Адвокат в процессе является своеобразным вторым голосом своего клиента^*. Излагая какие-либо факты, он излагает их не от своего имени, а от имени своего доверителя. Только мысли не обладают юридическим значением - все остальное, включая какое-либо выражение этих мыслей, может представлять собой юридический факт. Законодательство наиболее развитых (в смысле права и правоприменения) государств и международное право выделяют такое положение, как иммунитет адвокатского высказывания. Так, согласно Основному положению о роли адвокатов (принято Восьмым конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке) адвокат должен обладать уголовным и гражданским иммунитетом от преследований за относящиеся к делу заявления, сделанные в письменной или устной форме при добросовестном исполнении своего долга и осуществлении профессиональных обязанностей в суде, трибунале или другом юридическом или административном органе. Международный документ закрепил за адвокатом иммунитет высказывания вообще, Закон об адвокатуре закрепил только один из его элементов - свободу выражения своего мнения. Эффект "атмосферы страха" был отмечен Европейским судом по правам человека, который признал, что угроза уголовного наказания за диффамацию может привести к самоцензуре. 21 марта 2002 г. состоялось решение Страсбургского суда "Никкула против Финляндии". В 1996 г. адвокат Анне Никкула, проживающая в Хельсинки, подала в Европейский суд по правам человека жалобу против Финляндии. Заявитель утверждала, что ее осуждение за критические высказывания в адрес гособвинителя, которые она сделала в качестве представителя защиты в суде, является нарушением ее права на свободу слова. В судебной речи адвоката гособвинитель подвергался критике "за манипулирование ходом судебного разбирательства и незаконное предъявление доказательств". Гособвинитель обвинил адвоката в публичной диффамации, национальные суды отказались от вынесения приговора адвокату из-за малозначительности правонарушения, но при этом на адвоката было возложено обязательство оплатить денежное возмещение и судебные издержки. Решение Европейского суда по правам человека состояло в том, что ограничение свободы слова госпожи Никкула не отвечало никакой общественной потребности и нарушило ст. 10 Конвенции. Европейский суд указал, что осуществление права на защиту подразумевает определенную большую свободу адвоката в ходе осуществления своей адвокатской деятельности, нежели у обычных граждан и в обычных ситуациях. Европейский суд подчеркнул, что адвокат относительно прокурора может позволить себе больше, нежели относительно суда, то есть уважение к суду обязательно для всех сторон, а вот уважение к процессуальному противнику - вопрос культуры и нравственности, а не права, но полемика при осуществлении защиты, полемический задор подразумевают большую возможность.

Применительно к самоцензуре защиты уместно привести прецедент по решению Верховного Суда США по делу New York Times v. Sullivan. Верховный Суд США установил, что "ошибочные высказывания неизбежны в ходе свободной дискуссии, и им должна быть предоставлена защита с тем, чтобы не погибла сама свобода выражения мнения, которая "может выжить, лишь располагая определенным свободным пространством". Судебный прецедент Англии закрепил правило о том, что адвокат не должен подвергаться опасности стать ответчиком по искам, поданным против него в связи со сказанным в процессе защиты. Даже самый добросовестный адвокат может опасаться потенциальных исков против него, поэтому гораздо правильнее предоставить ему как можно больше свободы, даже допуская мысль, что этой свободой будут пользоваться и недобросовестные адвокаты с умышленными целями. В заключение отметим, что любой иммунитет, в том числе и иммунитет адвокатского высказывания, должен быть ограничен определенными рамками. В преамбуле Всеобщей декларации прав и свобод человека и гражданина 1948 г. сказано, что признание достоинства, присущего всем членам человеческой семьи, и равных неотъемлемых прав их является основой свободы, справедливости и всеобщего мира. Попытка создания абсолютных иммунитетов пагубно отражается в первую очередь на самом лице, которому этот иммунитет предоставлен. Это относится к дипломатическому, президентскому, депутатскому и т.п. виду иммунитетов. Названные лица достаточно быстро отучаются следовать социальным нормам и потому достаточно быстро начинают представлять опасность уже для самого общества. Не должны попадать под иммунитет адвокатского высказывания факты оскорбления, заключающиеся в действиях, которые унижают честь и достоинство личности в оскорбительной, неприличной форме, т.е. противоречащей установленным правилам поведения, требованиям общечеловеческой морали.

Законодательством ряда стран предусмотрены гарантии независимости и недопустимости препятствий деятельности адвоката. Статья 26 "Право на защиту" Конституции Республики Молдова в ч. 3 устанавливает: "Вмешательство в деятельность лиц, осуществляющих защиту в установленных пределах, наказывается законом". В статье 62 Конституции Республики Беларусь сказано: "...противодействие оказанию правой помощи в Республике Беларусь запрещено".

Статья 17 "Гарантии адвокатской деятельности" Закона Республики Казахстан от 5 декабря 1997 г. N 195 "Об адвокатской деятельности": "1. Должностные лица государственных органов, политических партий, общественных объединений и иных организаций не вправе прямо или косвенно препятствовать осуществлению адвокатской деятельности... 10. Лица, допустившие незаконное вмешательство в деятельность адвокатов либо препятствующие осуществлению такой деятельности, привлекаются к ответственности в соответствии с законом".

Конституционный закон Республики Таджикистан "Об адвокатуре" в ст. 13 "Гарантии адвокатской деятельности" закрепил: "Государственные органы и должностные лица обязаны обеспечить адвокату возможность оказания юридической помощи, соблюдать его права. Не может быть ограничена свобода передвижения адвоката, если переезд необходим ему в целях оказания юридической помощи, кроме случаев, предусмотренных законом. Требование специального разрешения и создание иных незаконных препятствий для адвокатской деятельности, вмешательство в адвокатскую деятельность, проявление неуважения к адвокату влекут ответственность, предусмотренную законодательством Республики Таджикистан".

Закон Кыргызской Республики от 21 октября 1999 г. N 114 "Об адвокатской деятельности", ст. 16 "Неприкосновенность адвоката": "Адвокат не может быть привлечен к дисциплинарной, гражданско-правовой, административной или уголовной ответственности за высказанное им при выполнении профессиональных функций мнение, за сделанное заявление в суде либо перед правоохранительным органом, а также за любые действия, осуществляемые в соответствии с признанными профессиональными обязанностями и этическими нормами".

Статья 17 "Гарантия адвокатской деятельности": "Профессиональные права, честь и достоинство адвоката защищаются законом. Не может быть ограничена свобода передвижения адвоката, если переезд необходим ему в целях оказания юридической помощи, кроме случаев, предусмотренных законом.

Требование специального разрешения и создание иных незаконных препятствий для адвокатской деятельности, вмешательство в адвокатскую деятельность, проявление неуважения к адвокату, угроза, оскорбление и клевета в его адрес, насилие или посягательство на его жизнь, здоровье и имущество влекут ответственность, предусмотренную законодательством Кыргызской Республики".

Практически во всех странах СНГ регламентировано уголовное преследование за создание препятствий деятельности адвоката. К примеру, ст. 397 Уголовного кодекса Украины содержит санкции за препятствия законной деятельности адвоката. Часть 1: "Совершение в любой форме препятствий к осуществлению правомерной деятельности защитника или представителя лица по оказанию правовой помощи или нарушение установленных законом гарантий их деятельности и профессиональной тайны". Часть 2: "Те же действия, совершенные должностным лицом с использованием своего служебного положения". Законом карается, к примеру, отказ в выдаче документов или их копий, неисполнение адвокатских запросов, недопущение ознакомления с документами, материалами дела. В Уголовном кодексе Республики Казахстан есть ст. 365 "Воспрепятствование законной деятельности адвокатов и иных лиц по защите граждан и оказанию им юридической помощи". Однако в России подобной меры в отношении деятельности адвоката не предусмотрено. Вмешательство в какой-либо форме и воспрепятствование деятельности суда, прокурора, следователя или лица, производящего дознание, жестко карается ст. 294 УК РФ, а деятельности адвоката - нет.

Часть 1 ст. 18 Федерального закона РФ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" гласит: "Вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом запрещаются". В общей форме устанавливается запрет воспрепятствованию вмешательству в деятельность адвоката, недопустимость оказания давления со стороны третьих лиц, преследующих собственные цели. Ответственность за нарушение данной нормы законодательством не установлена, что придает ей декларативный характер, как и декларативна норма защиты адвоката государством, необходимая только лишь для демонстрации мировому сообществу якобы существующего в России справедливого правосудия, якобы основанного на равенстве и состязательности сторон, якобы соответствующего международным нормам права.

Выводы. В связи со сложившейся правовой практикой в настоящее время требуются:

1. Внесение предложений по дополнению Уголовного кодекса РФ в части ответственности за воспрепятствование законной деятельности адвоката, в Законы "О милиции" и "О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов" в части реального обеспечения безопасности адвокатов и членов их семей.

2. Совершенствование законодательства об адвокатуре с более четким регламентированием мер воздействия. Транспарентность всех случаев сомнительного лишения статуса адвоката. Публикация решений о лишении статуса в Вестнике палаты адвокатов субъекта РФ, Федеральной палаты. Наделение Федеральной платы правом рассмотрения жалоб на решения квалификационных комиссий, жалоб на действия (бездействие) президентов региональных адвокатских палат, решения квалификационных комиссий о лишении статуса адвоката. Создание Федеральной палатой адвокатов России "Книги памяти", содержащей описание жизненного и профессионального пути погибшего адвоката. Адвокатский контроль за обязательностью расследования уголовных дел по факту убийства и доведения до логического конца, привлечения виновных к ответственности. Обязательная материальная помощь иждивенцам (сироты, престарелые родители и т.д.) погибших адвокатов. Материальная помощь на погребальные расходы. Поставить вопрос о законодательном закреплении обязанности правоохранительных органов отчитываться перед Федеральной палатой адвокатов России о ходе и результатах расследования уголовных дел по факту убийства адвокатов.

3. Внесение предложений поправки в Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" в п. 2 ст. 18, изложить его в следующей редакции: "Адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности за высказывания, сделанные при осуществлении адвокатской деятельности либо руководителем адвокатского сообщества по делам корпоративного сообщества, если только они не будут выражены в оскорбительной форме". Дополнить ст. 17 следующей нормой: "Территориальный орган юстиции не вправе обжаловать в суд решение совета адвокатской палаты об отказе в прекращении статуса адвоката".

Исходя из закрепленного в Законе принципа независимости адвокатуры, а также принципов самоуправления и корпоративности адвокатского сообщества, необходимо всеми законными способами отстаивать незыблемость закрепленных норм, одновременно инициируя процесс изменения и внесения поправок в пробельное законодательство в этой части. Препятствовать предпринимаемым государственными органами попыткам вмешательства во внутреннюю деятельность адвокатуры и давления на отдельных ее представителей. Сами по себе не работают и не улучшаются нормы законов, предусматривающие гарантии прав и независимости адвокатов от произвола и проявления крайних форм правового нигилизма со стороны недобросовестных представителей государственных органов. Только наши совместные действия по практической реализации указанных гарантий помогут решить имеющиеся проблемы. Великий немецкий ученый, юрист Рудольф фон Иеринг в своей работе "Борьба за право" писал: "...право существует лишь до тех пор, пока оно защищаемо и отстаивается заинтересованным лицом вплоть до его практической реализации. Очевидно, что если адвокатура не сможет эффективно отстаивать свои интересы, то вряд ли можно всерьез говорить о возможностях правозаступничества по отношению к человеку и гражданину".

^*Владимиров Л.Е. Пособие по уголовной защите. СПб., 1911. С. 11. [Вернуться к тексту]

^*Тай Ю.В. В защиту адвокатуры // Адвокат. 2005. N 1. С. 13. [Вернуться к тексту]

^*См.: Мельниченко Р.Г. Об иммунитете устного высказывания адвоката // Адвокат. 2005. N 9. С. 31.С. 47. [Вернуться к тексту]

Вернуться к содержанию

Трунов И.Л. Что делать с противоправным воспрепятствованием деятельности адвоката // Адвокат. № 12. 2005.

(публикация содержит ссылку на работу Мельниченко Р.Г. Об иммунитете устного высказывания адвоката // Адвокат. 2005. N 9.)

Доктор юридических наук, профессор, адвокат И.Л. Трунов обосновывает ряд предложений по усилению правовых мер защиты профессиональной независимости адвокатов.

Реализация принципов правового государства означает в первую очередь соблюдение прав и свобод человека и гражданина. Адвокат по своему статусу - основная персона в механизме оказания квалифицированной юридической помощи. Если врач отвечает за здоровье пациента, то адвокат может повлиять на всю дальнейшую жизнь человека - судьбу, профессию, благосостояние и т.д. К сожалению, наша почетная профессия стала небезопасной, что подтверждают трагические события. Убийства адвокатов, причинение им телесных повреждений уже не редкость. Вспомним недавние убийства адвокатов Е.Б. Замосквичева, С.Р. Жалинова, И.В. Розенберга, К.Б. Деева, Е.В Яцык, И.В. Максимовой, Д.Д. Штейнберга: Становится актуальным вопрос о создании Книги памяти адвокатов, погибших в связи с выполнением своего профессионального долга.

Жизнь и безопасность адвоката и членов его семьи реально никак не обеспечены, поскольку существующие правовые нормы носят декларативный характер. Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" в п. 4 ст. 18 провозглашает: "Адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества". Однако какие конкретные действия должны предприниматься во исполнение данной нормы, кто именно должен их осуществлять, Законом не определено.

Не устанавливают соответствующих правил и законодательные акты, регламентирующие деятельность правоохранительных органов и предоставляющие гарантии защиты некоторым специальным субъектам. Так, ст. 10 Федерального закона "О милиции" содержит п. 24, который обязывает органы милиции "применять меры безопасности, предусмотренные федеральным законом, в отношении судей, народных заседателей, присяжных заседателей, прокуроров, следователей, судебных исполнителей, должностных лиц контролирующих органов и органов внутренних дел, а также их близких; применять предусмотренные федеральным законом меры по охране потерпевших, свидетелей и других лиц, содействующих уголовному судопроизводству, их близких, жизнь, здоровье или имущество которых находятся в опасности". Таким образом, адвокаты не входят в круг лиц, в отношении которых милиция обязана обеспечивать меры безопасности.

Не упоминаются адвокаты и в числе субъектов, гарантии безопасности которых предусмотрены специальным Федеральным законом. В случае убийства либо причинения телесных повреждений адвокат и его близкие также не защищены законом. Законодательство предусматривает возмещение вреда в соответствии с Федеральным законом "О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов" (п. 7, 13 ст. 2) в случае причинения смерти или телесных повреждений следующим лицам:

1) судьям всех судов общей юрисдикции и арбитражных судов, арбитражным заседателям, присяжным заседателям;

2) прокурорам;

3) следователям;

4) лицам, производящим дознание;

5) лицам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность;

6) сотрудникам федеральных органов внутренних дел, осуществляющим охрану общественного порядка и обеспечение общественной безопасности, а также исполнение приговоров, определений и постановлений судов (судей) по уголовным делам, постановлений органов расследования и прокуроров;

6.1 сотрудникам учреждений и органов уголовно-исполнительной системы;

6.2 военнослужащим внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации, принимавшим непосредственное участие в пресечении действий вооруженных преступников, незаконных вооруженных формирований и иных организованных преступных групп;

7) сотрудникам органов федеральной службы безопасности;

8) сотрудникам органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ;

9) судебным исполнителям;

10) работникам контрольных органов Президента Российской Федерации, осуществляющим контроль за исполнением законов и иных нормативных правовых актов, выявление и пресечение правонарушений;

11) сотрудникам федеральных органов государственной охраны;

12) работникам таможенных и налоговых органов, федеральных органов государственного контроля, Федеральной службы по финансовому мониторингу, Счетной палаты Российской Федерации, а также иным категориям государственных и муниципальных служащих по перечню, устанавливаемому Правительством Российской Федерации;

13) близким вышеперечисленных лиц.

В случае гибели названных лиц их родственникам выплачивается сумма в размере, равном 180-кратному размеру среднемесячной заработной платы погибшего. В случае гибели сотрудника МВД РФ родственникам выплачивается денежное содержание за период 10 лет. Регламентированы также вопросы оказания медицинской помощи, реабилитации в случае причинения телесных повреждений или иного вреда. Законодатель не включил адвокатов в число лиц, подлежащих защите и имеющих право на возмещение вреда жизни и здоровью. В этих условиях пострадавшему адвокату или родственникам погибшего адвоката приходится бороться не за возмещение вреда, а за возбуждение уголовного дела или его более или менее сносное расследование. Зачастую и это нереально ввиду участия в противоправных действиях действующих либо бывших сотрудников правоохранительной системы.

Значение адвокатуры как института и адвокатов как лиц, обеспечивающих оказание юридической помощи, давно осознано обществом. В 1864 г., когда в России впервые вводился институт адвокатуры, составители судебных уставов отмечали: "Если бы законы могли быть настолько ясны и просты, чтобы каждый был в состоянии применять оные; если бы все возникающие в делах вопросы могли быть заранее предвидены и с полной точностью означены в законах, то, конечно, не было бы надобности в установлении особых присяжных поверенных; но такового совершенства законов нельзя найти, почему и учреждение поверенных считается основным началом образования судебной защиты". "Часто жизнь задыхается в мертвых тисках закона. Этому молоху, ненасытному и беспощадному, приносятся ежеминутно человеческие жертвы. Юристы - консерваторы, особенно ученые-правоведы и судьи. Только адвокатура прикована к жизни, она не может оставаться в черствости и догматизме. Адвокатура всегда выступала и выступает против неразумности и устарелости многих законов. Они предают суду эти стоны и слезы, и в этом величайшая историческая заслуга адвокатуры"*(1).

Интересное наблюдение сделал Е.В.Васьковский в своей книге "Организация адвокатуры" (СПб., типография П.П. Сойкина, 1893 г.): "Степень развития тоталитарного режима и степень закрытости судебных процедур в государстве обратно пропорциональны степени развития адвокатуры". История знает множество примеров борьбы адвокатуры за независимость. Во Франции адвокатское сообщество не раз одерживало победу в борьбе с государством за свои права и права граждан. Еще в XVIII в. французские адвокаты устроили забастовку в связи с попыткой властей провести реформу адвокатуры, подчинив последнюю государственному ведомству. Непоколебимая уверенность в своей правоте и солидарность позволили адвокатам отстоять профессиональную независимость. Даже во времена Наполеона I, о неприязни которого к адвокатуре ходили анекдоты, под давлением различных акций неповиновения адвокатов власть была вынуждена идти на уступки. Примеры принципиальной борьбы с государством за защиту от произвола государственных органов есть и в истории бельгийской, австрийской, немецкой и английской адвокатуры*(2).

Независимость - основное условие функционирования адвокатуры. Независимость адвоката предполагает его неподчиненность и неподконтрольность лицам и органам, в производстве которых находится проводимое им дело, а также другим властным структурам и должностным лицам. Гарантии независимости адвоката должны распространяться на его личную неприкосновенность, способы и средства осуществления профессиональных обязанностей.

Адвокатура - самоорганизующееся профессиональное сообщество, опирающееся на закон. Закон является единственным эффективным инструментом адвоката. Противостояние адвокатуры и государственной власти возможно при любом политическом устройстве, поскольку противопоставление прав личности и произвола представителей властей - явление неизбежное. Адвокат оппонирует представителям власти. Для этого нужны и высокий профессионализм, и настойчивость, и смелость, ведь спор с властью в России небезопасен. Об этом свидетельствуют и неединичные попытки допроса адвоката в качестве свидетеля с целью отстранения от ведения дела, и участившиеся случаи несанкционированных судом обысков в помещениях адвокатских структур, и незаконные досмотры и обыски адвокатов в СИЗО. В этом же ряду - откровенное блокирование следственными и судебными органами активной деятельности адвокатов в процессе осуществления производства по делам и отправления правосудия, когда ни одно ходатайство, ни одна жалоба адвоката по сути не рассматриваются, и тем более не удовлетворяются, а решение принимается без всякого учета позиции стороны защиты. Вопреки общественным интересам, да и просто нормальной логике, органы государственной, в том числе судебной власти всемерно, упорно и разными способами усиливают давление на официальный и в то же время независимый орган защиты прав и свобод человека и гражданина - адвокатуру, имея целью блокирование ее как активного участника правовых процедур, превращение из равноправного участника состязательного правосудия в чисто декоративный атрибут, необходимый лишь для демонстрации мировому сообществу как подтверждение существования в России справедливого правосудия.

Законодатель "одарил" адвокатуру нормой, признающей ее институтом гражданского общества, но гражданского общества в России, к сожалению, пока нет. Названный институт не может являться таковым только на основании закона, государство может лишь создавать условия, при которых в результате активной деятельности общества и его членов появляется гражданское общество. Принятие законов, наделяющих те или иные институты "почетным званием", создает только внешнюю видимость существования гражданского общества.

Часть 1 статьи 18 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" гласит: "Вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом запрещаются". Как видим, запрет вмешательства в деятельность адвоката, оказания давления со стороны третьих лиц, преследующих собственные цели, установлен в самой общей форме. Ответственность за нарушение данной нормы законодательством не установлена, что придает ей декларативный характер, как декларативна и норма о защите адвоката государством.

На деле же наше номенклатурно-бюрократическое и полицейское государство практикует множество способов давления на адвокатуру.

Можно привести следующие виды и методы воздействия власти на адвокатов.

Прямое давление и лоббирование интересов. Адвокатура по-прежнему находится в материальной зависимости от органов исполнительной власти, хотя бы потому, что основная масса помещений, занимаемых адвокатскими структурами, находится в ведении этих органов. Сильная и самостоятельная адвокатура не всегда вписывается в систему отношений, где правоохранительная система и суд используются как рычаг разрешения трудовых конфликтов, ведения недобросовестной конкуренции, политического давления, регулярных имущественных переделов и приватизации государственной собственности. Появившееся в конце 80-х годов "крышевание" правоохранительными органами коммерческих структур, повсеместно распространившееся сегодня, предполагает отстаивание интересов конкретных коммерческих предприятий всеми способами. В клановой рыночной системе, построенной по схеме муж - политик, жена - предприниматель (как правило, успешный) любой коммерческий или конкурентный вопрос разрешается с использованием давления на противоположную сторону и воздействия на суд и правоохранительную систему.

С учетом последних поправок законодательства об адвокатуре, существенно изменивших процесс ротации в органах управления адвокатурой, и выстроившейся вертикали власти в адвокатуре, появились дополнительные рычаги давления. Благодаря лоббированию на выборах руководителя адвокатской палаты субъекта Российской Федерации стал возможен подбор полностью послушных председателю палаты членов адвокатского самоуправления.

Использование механизмов дисциплинарного производства. Одним из активно используемых властью средств давления на адвокатов становится дисциплинарное производство. Предпринимаются попытки максимально расширить круг лиц, имеющих право жаловаться на адвокатов. Так, в одном из писем начальника главного управления Минюста РФ по г. Москве отмечается: "Федеральный закон не содержит исчерпывающего перечня лиц, правомочных инициировать дисциплинарное производство в отношении адвоката, предоставляя, таким образом, данное право всем заинтересованным лицам. Изложенная позиция поддержана Генеральной прокуратурой РФ." Желание процессуальных оппонентов - прокурора и следователя - "подмять" адвоката и облегчить тем самым свою деятельность, понятно. Но почему Министерство юстиции РФ выступает с подобными "разъяснениями", не удосужившись внимательно изучить ст. 20 Кодекса профессиональной этики адвоката, неясно. В названной статье Кодекса исчерпывающе определены и поводы к возбуждению дисциплинарного производства, и круг субъектов, имеющих право его инициировать путем жалоб и обращений. Кодекс профессиональной этики адвоката является нормативным актом, по своей силе приравненным к Федеральному закону. Прием делегирования законодателем своих полномочий в законотворчестве является традиционно признанным, и направлен на то, чтобы специально уполномоченный и наиболее квалифицированный орган (в данном случае - Всероссийский съезд адвокатов, по прямому указанию законодателя в подп. 2 п. 2 ст. 36 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации") детально урегулировал тот или иной вопрос.

В противодействии незаконному давлению на адвокатов с использованием дисциплинарного производства важнейшее значение имеет принципиальность и последовательность квалификационных комиссий и советов адвокатских палат. При желании активные действия адвоката можно подвести под правовую и (или) морально-этическую составляющую порочащего поступка. Например, возражения адвоката против незаконных действий суда можно расценить и как "недостойное поведение", его просьбы занести в протокол возражения - "пререкания с судьей" и "неуважение к суду". Прокуроры и следователи в делах, касающихся интересов органов власти либо должностных лиц этих органов (или приближенных коммерческих структур), обращаются с надуманными жалобами в органы Министерства юстиции, и те зачастую поддерживают их.

Вызывает сомнения и правомочность обращения органов юстиции в суд в отношении адвоката. Согласно ч. 6 ст. 17 Закона об адвокатской деятельности: "Территориальный орган юстиции, располагающий сведениями об обстоятельствах, являющихся основаниями для прекращения статуса адвоката, направляет представление о прекращении статуса адвоката в адвокатскую палату. В случае если совет адвокатской палаты в трехмесячный срок со дня поступления такого представления не рассмотрел его, территориальный орган юстиции вправе обратиться в суд с заявлением о прекращении статуса адвоката". Это положение Закона, на мой взгляд, оставляет возможность двоякого толкования. Его можно понимать так, что орган юстиции вправе обратиться в суд только в том случае, если адвокатская палата никак не отреагирует на направленное ей представление. А если решение адвокатской палаты не устраивает территориальный орган юстиции? Приведенное положение ч. 6 ст. 17 Закона не предоставляет территориальному органу юстиции права обжаловать такое решение, но и не запрещает ему сделать это. Полагаю, что данная формулировка Закона требует уточнения: "Территориальный орган юстиции не вправе обжаловать в суд решение совета адвокатской палаты об отказе в прекращении статуса адвоката". Обобщение практики рассмотрения квалификационной комиссией и Советом Адвокатской палаты г. Москвы обращений судей о нарушении адвокатами Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и Кодекса профессиональной этики адвоката свидетельствует, что больше половины обращений были признаны неосновательными. Они либо ничем не подтверждались, либо даже опровергались имевшимися фактами. Наличие большого количества обращений, признанных необоснованными, в том числе таких, которые были очевидно несостоятельны, изначально не соответствовали объективным фактам, приводит к выводу, что посредством возбуждения дисциплинарного производства судьи иной раз сводят с адвокатами счеты из-за активной, принципиальной позиции защиты, мстят за отмену вынесенных приговоров и решений вышестоящими судебными инстанциями.

Использование противоречий внутри адвокатского сообщества. Не в пользу адвокатуры как единого института работают и сохранившиеся противоречия интересов внутри самой нашей корпорации. Адвокатское сообщество по-прежнему расколото на традиционную и параллельную адвокатуру. Все мы помним, какие страсти в борьбе за управление сообществом разгорелись при вступлении нового Закона об адвокатуре в действие. Теперь, когда вопрос о персоналиях решен, идет построение вертикали управления с элементами давления на вчерашних противников. В виду того, что вопрос этот тонкий, внутрикорпоративный, суд как конечная инстанция в делах по обжалованию решений квалификационной комиссии - не лучший помощник. Необходимо наделение Совета Федеральной палаты адвокатов России, куда вошли представители всех направлений адвокатуры, правом рассмотрения жалоб на решения о лишении статуса адвоката и на действия (бездействие) руководителей региональных палат.

Использование недостаточной защищенности адвокатов как представителей стороны в судебном процессе. Нельзя признать достаточной и защиту независимости высказывания адвоката. Статья 18 Закона об адвокатской деятельности гласит: "Адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии)". В Законе изначально заложено противоречие: к какой-либо ответственности адвокат не может быть привлечен, если нет приговора суда, вступившего в законную силу, но чтобы состоялся приговор, необходимо привлечь к ответственности. В статьях Уголовного кодекса Российской Федерации, регламентирующих ответственность за клевету и оскорбление, нет никаких оговорок в отношении адвоката. Поэтому теоретически возможно уголовное преследование адвоката, например, за заявление о фальсификации доказательств следователем, прокурором, о вынесении судом заведомо неправосудного приговора, привлечении заведомо невиновного к уголовной ответственности и т.д. Статья 298 УК РФ регламентирует ответственность за "клевету в отношении судьи, присяжного заседателя, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, судебного пристава, судебного исполнителя".

Наша правоохранительная и судебная системы до сих пор сохраняют обвинительный уклон, процент оправдательных приговоров остается крайне низким. По приблизительным оценкам количество невиновно осужденных колеблется от 15 до 20%. В этих условиях действия адвоката при защите должны быть решительными и активными, что предполагает и заявления о фальсификации доказательств стороной обвинения, о привлечении заведомо невиновного к уголовной ответственности. Вырисовывается абсурдная ситуация: общественная опасность преступления, предусмотренного ст. 298 УК РФ, состоит в подрыве доверия к правосудию или лицам, осуществляющим правосудие, но адвокат, без которого правосудие немыслимо, не попадает в круг таких лиц. Более того, как будто специально для лиц, оказывающих юридическую помощь, УК РФ предусматривает повышенную уголовную ответственность за клевету в отношении судьи, прокурора, следователя, лица, производящего дознание. Добавим к этому, что Законом об адвокатуре обрисована и вовсе фантастическая ситуация, когда адвокат высказывает свое мнение (при этом ложное) бездействием. Получается, что адвокату можно вменить в вину то, что он "клеветнически промолчал", "оскорбительно бездействовал".

В Основном положении о роли адвокатов, принятом в августе 1990 г. Восьмым конгрессом ООН по предупреждению преступлений, в разделе о гарантиях деятельности адвокатов говорится: "Правительства должны обеспечить адвокатам такие гарантии, как: а) возможность исполнять все их профессиональные обязанности без запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного вмешательства;.. с) не подвергаться судебному преследованию или угрозе такового и обвинения, влекущего применение административных, экономических санкций за любые действия, осуществляемые в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, стандартами и этическими нормами". Для обеспечения этого существует несколько правовых принципов, среди которых важное место занимает свобода высказывания своего мнения по делу. Свобода высказывания является элементом правового статуса личности, которая закреплена в ст. 29 Конституции РФ: "Никто не может быть принужден к выражению своих мнений и убеждений или отказу от них. Каждый имеет право свободно искать, получать, предавать, производить и распространять информацию любым законным способом".

Согласно действующему законодательству позиция адвоката по делу связана с позицией его подзащитного, и ответственность за ее выбор не может возлагаться на адвоката. При исполнении поручения адвокат в своих действиях исходит из презумпции достоверности документов и информации, представленных доверителем и не проводит их дополнительной проверки (ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката). Как верно подмечено в литературе, адвокат в процессе является своеобразным вторым голосом своего клиента*(3). Излагая какие-либо факты, он делает это не от своего имени, а от имени своего доверителя. Только мысли не обладают юридическим значением - все остальное, включая какое-либо выражение этих мыслей, может представлять собой юридический факт. Законодательство наиболее развитых (в смысле права и правоприменения) государств и международное право выделяют такое положение, как иммунитет адвокатского высказывания. Так, согласно Основному положению о роли адвокатов, адвокат должен обладать уголовным и гражданским иммунитетом от преследований за относящиеся к делу заявления, сделанные в письменной или устной форме при добросовестном исполнении своего долга и осуществлении профессиональных обязанностей в суде, трибунале или другом юридическом или административном органе. Данный международный документ закрепил за адвокатом иммунитет высказывания вообще, отечественный же Закон об адвокатуре - только один из его элементов - свободу выражения своего мнения.

Европейский суд по правам человека признал, что угроза уголовного наказания за диффамацию может привести к самоцензуре. В марте 2002 г. состоялось решение Суда по делу "Никкула против Финляндии". В 1996 г. адвокат Анне Никкула, проживающая в Хельсинки, подала в Европейский суд по правам человека жалобу против Финляндии. Заявитель утверждала, что ее осуждение за критические высказывания в адрес государственного обвинителя, которые она сделала в качестве представителя защиты в суде, является нарушением ее права на свободу слова. В судебной речи адвоката представитель обвинения подвергся критике "за манипулирование ходом судебного разбирательства и незаконное предъявление доказательств". Последний в ответ обвинил А. Никкула в публичной диффамации. Хотя национальные суды отказались от вынесения приговора адвокату из-за малозначительности правонарушения, на нее тем не менее было возложено обязательство оплатить денежное возмещение и судебные издержки. В решении Европейского суда по правам человека отмечено, что ограничение свободы слова адвоката в данном случае не отвечало никакой общественной потребности и нарушило статью 10 Европейской конвенции. Суд указал, что осуществление права на защиту подразумевает несколько большую свободу слова адвоката в ходе осуществления своей адвокатской деятельности, нежели у обычных граждан. Европейский суд подчеркнул, что адвокат относительно прокурора может позволить себе большее, нежели относительно суда. Уважение к суду обязательно для всех участников процесса, тогда как уважение к процессуальному противнику - вопрос культуры и нравственности, но не права.

Как видно из этого решения Европейского суда, самоцензура признается безусловным злом в адвокатской деятельности. Еще более наглядно механизм недопущения самоцензуры описан в известном решении Верховного суда США по делу New York Times v. Sullivan: "ошибочные высказывания неизбежны в ходе свободной дискуссии, и им должна быть предоставлена защита с тем, чтобы не погибла сама свобода выражения мнения, которая "может выжить, лишь располагая определенным свободным пространством". В Великобритании прецедентная практика закрепила правило о том, что адвокат не должен подвергаться опасности стать ответчиком по искам, поданным против него в связи со сказанным в процессе защиты. Даже самый добросовестный адвокат может опасаться потенциальных исков против него, поэтому гораздо правильнее предоставить ему как можно больше свободы, даже допуская мысль, что этой свободой будут пользоваться и недобросовестные адвокаты с умышленными целями*(4).

Следует отметить, что законодательство ряда стран ближнего зарубежья предусматривает гарантии независимости адвоката и недопустимости препятствий его деятельности. Так, в Республике Молдова соответствующая норма закреплена в Конституции (ч. 3 ст. 26): "Вмешательство в деятельность лиц, осуществляющих защиту в установленных пределах, наказывается законом". Похожая норма содержится и в Конституции Республики Беларусь (ст. 62): "...Противодействие оказанию правой помощи в Республике Беларусь запрещено".

Закон Республики Казахстан "Об адвокатской деятельности" от 5 декабря 1997 г. N 195 в ст. 17 "Гарантии адвокатской деятельности" устанавливает: "Должностные лица государственных органов, политических партий, общественных объединений и иных организаций не вправе прямо или косвенно препятствовать осуществлению адвокатской деятельности:Лица, допустившие незаконное вмешательство в деятельность адвокатов либо препятствующие осуществлению такой деятельности, привлекаются к ответственности в соответствии с законом".

В Республике Таджикистан действует Конституционный закон "Об адвокатуре". Статья 13 этого Закона, посвященная гарантиям адвокатской деятельности, гласит: "Государственные органы и должностные лица обязаны обеспечить адвокату возможность оказания юридической помощи, соблюдать его права. Не может быть ограничена свобода передвижения адвоката, если переезд необходим ему в целях оказания юридической помощи, кроме случаев, предусмотренных законом. Требование специального разрешения и создание иных незаконных препятствий для адвокатской деятельности, вмешательство в адвокатскую деятельность, проявление неуважения к адвокату - влекут ответственность, предусмотренную законодательством Республики Таджикистан".

Закон Кыргызской Республики от 21 октября 1999 г. N 114 "Об адвокатской деятельности" в ст. 16 "Неприкосновенность адвоката" дает полный и развернутый ответ на вопрос о гарантиях свободы высказывания адвоката: "Адвокат не может быть привлечен к дисциплинарной, гражданско-правовой, административной или уголовной ответственности за высказанное им при выполнении профессиональных функций мнение, за сделанное заявление в суде либо перед правоохранительным органом, а также за любые действия, осуществляемые в соответствии с признанными профессиональными обязанностями и этическими нормами". Эти важнейшие нормы дополняются положениями ст. 17 "Гарантии адвокатской деятельности": "Профессиональные права, честь и достоинство адвоката защищаются законом. Не может быть ограничена свобода передвижения адвоката, если переезд необходим ему в целях оказания юридической помощи, кроме случаев, предусмотренных законом.

Требование специального разрешения и создание иных незаконных препятствий для адвокатской деятельности, вмешательство в адвокатскую деятельность, проявление неуважения к адвокату, угроза, оскорбление и клевета в его адрес, насилие или посягательство на его жизнь, здоровье и имущество влекут ответственность, предусмотренную законодательством Кыргызской Республики".

Практически во всех странах СНГ регламентировано уголовное преследование за создание препятствий деятельности адвоката. К примеру, ст. 397 Уголовного кодекса Украины содержит санкции за такие действия. Часть первая названной статьи признает уголовно-наказуемым деянием создание в любой форме препятствий к осуществлению правомерной деятельности защитника или представителя лица по оказанию правовой помощи или нарушение установленных законом гарантий их деятельности и профессиональной тайны. Часть вторая ст. 397 рассматривает "те же действия, совершенные должностным лицом с использованием своего служебного положения" уже как квалифицирующие признаки, отягчающие ответственность виновного. Таким образом, Законом карается, к примеру, отказ в выдаче документов или их копий, неисполнение адвокатских запросов, недопущение ознакомления с документами, материалами дела.

В России не предусмотрено ни гарантий независимости адвоката, подобных установленным ст. 16, 17 Закона Кыргызстана об адвокатуре, ни ответственности за воспрепятствование законной деятельности адвоката, подобных предусмотренным ст. 397 УК Украины. При этом вмешательство в какой бы то ни было форме и воспрепятствование деятельности суда, прокурора, следователя или лица, производящего дознание, жестко карается по ст. 294 УК РФ.

Выводы. В связи со сложившейся правовой практикой в настоящее время требуется:

1. Внести предложения по дополнению Уголовного Кодекса РФ в части ответственности за препятствия деятельности адвоката, законов "О милиции" и "О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов" - в части реального обеспечения безопасности адвокатов и членов их семей. Необходимо добиться законодательного закрепления обязательной материальной помощи государства иждивенцам погибших адвокатов.

2. Совершенствовать законодательство об адвокатуре для более четкой регламентации мер дисциплинарного воздействия. Все сомнительные случаи лишения статуса адвоката должны быть известны, для этого необходима публикация решений о лишении статуса в изданиях адвокатских палат субъектов РФ и Федеральной палаты адвокатов. Федеральную плату целесообразно наделить правом рассматривать жалобы на решения квалификационных комиссий, на действия (бездействие) президентов региональных адвокатских палат, решения квалификационных комиссий о лишении статуса адвоката. Назрело создание Федеральной палатой адвокатов России Книги памяти, содержащей сведения об адвокатах, погибших насильственной смертью, описание их жизненного и профессионального пути. Необходим адвокатский контроль за расследованием уголовных дел по фактам убийств адвокатов. Для этого следует поставить вопрос о законодательном закреплении обязанности правоохранительных органов отчитываться перед Федеральной палатой адвокатов России о ходе и результатах расследования уголовных дел по фактам убийств адвокатов.

3. Внести поправки в п. 2 ст. 18 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", дополнив его положением, что адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности за высказывания, сделанные при осуществлении адвокатской деятельности либо руководителем адвокатского сообщества по корпоративным делам сообщества, если только оно не выражено в оскорбительной форме. Дополнить ст. 17 Закона об адвокатской деятельности следующей нормой: "Территориальный орган юстиции не вправе обжаловать в суд решение совета адвокатской палаты об отказе в прекращении статуса адвоката".

Исходя из закрепленного в законе принципа независимости адвокатуры, а также принципов самоуправления и корпоративности адвокатского сообщества, необходимо всеми законными способами отстаивать незыблемость закрепленных норм, одновременно инициируя устранение пробелов законодательства в этой части. Адвокатским образованиям следует активно препятствовать предпринимаемым государственными органами попыткам вмешательства во внутреннюю деятельность адвокатуры и давлению на отдельных ее представителей. Законы не работают и не улучшаются сами по себе. Только наши совместные действия могут решить имеющиеся проблемы. Великий немецкий юрист Рудольф фон Иеринг в своей работе "Борьба за право" писал: "Право существует лишь до тех пор, пока оно защищаемо и отстаивается заинтересованным лицом вплоть до его практической реализации". Очевидно, что если адвокатура не сможет эффективно отстаивать свои интересы, то вряд ли можно всерьез говорить о возможностях правозаступничества по отношению к человеку и гражданину.

*(1) Цит. по: Владимиров Л.Е. Пособие по уголовной защите.- СПб. - 1911. - С. 11.

*(2) Тай Ю.В. В защиту адвокатуры // Адвокат. - 2005. - N 1. - С. 13.

*(3) См.: Мельниченко Р.Г. Об иммунитете устного высказывания адвоката // Адвокат. - 2005. - N 9. - С. 31.

*(4) См.: Мельниченко Р.Г. Указ. соч. - С. 30, 31.

Другие ссылки на работы Мельниченко Р.Г. > > >

__________________________________________

в начало