Мельниченко Р.Г. Необходима ли адвокатская монополия на рынке юридических услуг? // Закон. Апрель 2008.

Иные статьи по теме

1. Мельниченко Р.Г. Квалификационный экзамен на получение статуса российского адвоката. // Право и образование. № 11. 2010. С. 26-39.[ВАК]
2. Мельниченко Р.Г. Имущественный ценз доступа к адвокатской профессии // Адвокат. № 3. 2009. С.15-17. [ВАК канд.] [форум]
3. Мельниченко Р.Г. О принципах формирования адвокатской корпорации в России // Адвокат. № 9. 2004. С. 18-20.[En]
4. Мельниченко Р.Г. Классификация юридических профессий в современной России // Юридический бизнес. №10-11. 2008. С. 66-70.
5. Мельниченко Р.Г. Шаг вперед, кувырок назад // Российский адвокат. № 3. 2008. С. 24-25.[En]
6. Мельниченко Р.Г. Правовое положение иностранных адвокатов в правовых системах различных государств // Адвокатская практика. № 1. 2003.[En] [De]

Современный рынок юридических услуг в России достаточно объемен как по количеству оказываемых услуг, так и по объему проходящих через него финансовых средств. Российские адвокаты являются на этом рынке основными участниками. Именно поэтому, именно адвокатское сообщество особенно волнует вопрос, кому и на каких условиях будет дозволено в России оказывать квалифицированную юридическую помощь. Перед тем как перейти непосредственно к российскому рынку юридических услуг, обратимся к зарубежному опыту в этом вопросе.

В некоторых государствах оказание любого вида юридической помощи является монополией адвокатов. Например, в Израильском законодательстве существует такое понятие как "эксклюзивность или исключительность адвокатской профессии". Это означает, что оказанием любой юридической помощи населению могут заниматься только лица, имеющие специальную лицензию – ришайон, т.е. члены Израильской коллегии адвокатов. Этот запрет относится как к представительству в судах, так и к иной юридической помощи, например – юридическому консультированию.

В других государствах фактическая монополия адвокатов закреплена лишь по отношению к судебному представительству. Так, Федеральный закон Швейцарии "О судоустройстве" в отношении представительства в Федеральном суде устанавливает следующее: "Действовать в качестве представителя в гражданских и уголовных делах могут только патентованные адвокаты и преподаватели права швейцарских университетов"¹. Так же, согласно Ордонансу Вьетнама, частные консультации не имеют права участвовать в судебных разбирательствах.

Необходимо отметить, что указанные положения не нашли своего закрепления в законодательстве большинства стран, в частности, государств – бывших республик СССР.

В большинстве законодательств зарубежных государств исключительное право оказывать юридическую помощь принадлежит адвокатам лишь в уголовном судопроизводстве. Это положение закреплено, например, в поверенном законодательстве государств Армения и Кыргызстан. Согласно законам этих государств профессиональная защита по уголовным делам осуществляется только адвокатами.

Законодательство ряда государств юридически допускает участие не адвокатов в качестве защитников. Ими могут быть, в различных правовых системах, преподаватели права, в том числе технических учебных заведений, просто юристы или иные лица в индивидуальном порядке допущенные судом к защите. На практике же эти нормы или не применяются, или толкуются правоприменителем ограниченно. Например, в одном из решений Высшего земельного суда Карлсруэ (Германия) отмечается, что лицо, не являющееся адвокатом (если это даже юрист), не обладает требуемой особой способностью осуществлять защиту по уголовным делам.

По поводу оказания юридической помощи в хозяйственных судах и судах по гражданским делам, большинство государств допускает юристов-не адвокатов к судебному представительству. Однако в правоприменительной практике большинства государств существует однозначное понимание того, что только адвокаты могут оказывать любым лицам любую юридическую помощь, в том числе в рамках судебного заседания, а юрисконсульты оказывают ее только в рамках того юридического лица, где они осуществляют свои профессиональные функции в качестве наемного работника² .

Иногда в полное ведение адвокатов отдаются особо тонкие и сложные механизмы правового регулирования. Так, в США круг лиц, уполномоченных подавать иски через интернет, так называемая система электронного правосудия, ограничен исключительно адвокатами. Это помогает повысить эффективность работы этой сложной системы, и, в то же время, исключить недобросовестность иных юристов, деятельность которых не контролируется профессиональной этикой.

Необходимо отметить, что некоторые государства ограничивают сферу адвокатских услуг. Так, согласно законам Нидерландов, адвокаты, являющиеся членами Нидерландской Ассоциации Адвокатов, не вправе предоставлять юридические услуги в сферах бизнеса и управления.

Первое публичное столкновение точек зрения российских юристов по поводу монополизации адвокатами части рынка юридических услуг проявилось в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 28 января 1997 г. "По делу о проверке конституционности части четвертой ст. 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова"³. Поводом для рассмотрения дела стал вопрос, допускать ли в качестве защитников при производстве по уголовным делам на стадии предварительного следствия только адвокатов или любых иных лиц по выбору обвиняемых? В процессе рассмотрения дела основная полемика развернулась вокруг понятия квалифицированной юридической помощи. Конституционный суд указал, что, гарантируя право на получение непременно квалифицированной юридической помощи, государство должно, во-первых, обеспечить условия, способствующие подготовке квалифицированных юристов для оказания гражданам различных видов юридической помощи, во-вторых, установить с этой целью определенные профессиональные и иные квалификационные требования и критерии. Если по первому условию каких-либо противоречий не возникло, то по второму возникли разногласия. Стоит напомнить, что из всего состава Конституционного Суда, рассматривавшего это дело, четверо судей высказали свое особое мнение. Постановление было принято с перевесом в один голос, что подтверждает дискуссионность обозначенного вопроса. Попробуем определить глубинные причины данного спора. С одной стороны, недопустимо создавать условия, когда лицам определенной профессии (в данном случае адвокатам) предоставляются исключительные права на оказание гражданам юридической помощи, так как монополизация не лучшим образом отразится на качестве оказываемых юридических услуг. С другой стороны, бесконтрольный допуск к оказанию юридических услуг может также отразиться на их качестве самым негативным образом. А. Ф. Кони в своей работе "Заключительные прения сторон в уголовном процессе" указывал: "Учреждение присяжной адвокатуры, существовавшей при дореформенном строе лишь в узком и зачаточном состоянии, пришедшей на смену прежних ходатаев "с заднего крыльца", было встречено горячим общественным сочувствием. К сожалению, она не была поставлена в благоприятные для ее развития условия, и наряду с присяжными поверенными появились частные ходатаи и совершенно посторонние адвокатуре лица, имеющие право быть представителями обвиняемого без всякого образовательного или нравственного ценза"⁴. Конституционный суд остановился на втором варианте, указав, что в качестве защитника допускается адвокат, иные же условия, профессиональные критерии и организационно-правовые формы, обеспечивающие оказание квалифицированной юридической помощи в уголовном процессе, должны быть определены законодателем. В принципе Конституционный суд действительно выбрал наименьшее из двух зол. Тем не менее, с опубликованием указанного постановления точка в данном вопросе поставлена не была. Как указано в самом постановлении и в особых мнениях, выраженных судьями Конституционного суда, в настоящее время отсутствует федеральный закон, определяющий критерии квалифицированности юридической помощи. И судебная практика восприняла решение Конституционного суда. Так, прокурор по делу Жаковой посчитал, что ее право на защиту не нарушено, так как ее защитником был П., которого к участию в деле просила допустить сама обвиняемая, не желая иметь в качестве защитников адвокатов из юридических консультаций. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала, что лицо, не являющееся адвокатом, может быть допущено в качестве защитника лишь по определению суда или постановлению судьи. Таким образом, суд обоснованно сделал вывод о нарушении права обвиняемого на защиту на предварительном следствии в связи с тем, что для защиты было привлечено ненадлежащее лицо⁵.

Установив адвокатскую монополию на оказание квалифицированной юридической помощи на стадии предварительного следствия, Конституционный суд не сделал однозначного вывода о дальнейшей монополизации адвокатами рынка юридических услуг. Скорее наоборот, последующие решения Конституционного суда были скорее направлены на демонополизацию этого рынка. В своем определении от 5 декабря 2003 г. "По жалобам граждан Л.Д.Вальдмана, С.М.Григорьева и региональной общественной организации "Объединение вкладчиков "МММ" суд решал вопрос о том, возможен ли допуск гражданина, имеющего высшее юридическое образование и ученую степень кандидата юридических наук, но не являющегося адвокатом, к участию в судебном заседании в качестве представителя потерпевшего. Рассмотрев это дело, суд пришел к выводу, что лишение права гражданина обратиться за юридической помощью к тому, кто, по его мнению, вполне способен оказать квалифицированную юридическую помощь, фактически приводило бы к ограничению свободы выбора, к понуждению использовать, вопреки собственной воле, только один, определенный способ защиты своих интересов.

Подобным же образом адвокатская монополия была снята и с оказания юридических услуг в процессе арбитражного представительства (дело Мелихова). Указанный прецедент заключается в следующем: организация наняла для защиты своих интересов в арбитражном суде юриста М. Арбитражный суд отказал в допуске к процессу представителя М., мотивируя это тем, что, согласно арбитражно-процессуальному законодательству, представителями организаций могут выступать в арбитражном суде лица, состоящие в штате организаций, либо адвокаты. Конституционный суд РФ признал эти положения Арбитражно-процессуального кодекса РФ не соответствующими конституции.

Нам представляется, что попытки введения адвокатской монополии на квалифицированную юридическую помощь будут губительны не столько для ее получателей, сколько для самого адвокатского сообщества.

Во-первых, государство, «даруя» адвокатам монополию, тем самым получает моральное право осуществлять более жесткий контроль над адвокатской корпорацией. Это претит одному из исходных положений адвокатуры – ее независимости.

Во-вторых, конкуренция только внутри адвокатской корпорации является недостаточной и приведет, в конечном счете, к ухудшению качества и увеличению стоимости их услуг.

В-третьих, адвокатская монополия приведет к ухудшению имиджа адвокатов. В глазах населения адвокаты будут приравнены к сырьевым, транспортным, нотариальным и другим монополиям.

К счастью, в адвокатской и научной среде вопрос об адвокатской монополии не нашел горячих сторонников. Однако некоторыми адвокатами обоснованно был поставлен вопрос о неравенстве конкурентных условий между адвокатами и иными участниками рынка юридических услуг. Так, президентом Адвокатской палаты города Москвы Г.М. Резником был подготовлен проект федерального закона «Об оказании квалифицированной юридической помощи в Российской Федерации»⁶. Г.М. Резник перелагает несколько шагов по ликвидации неравенства конкурентных условий на юридическом рынке. Например, предлагается подвести «под руку» органов адвокатского самоуправления «вольных юристов».

Необходимо заметить, что попытки контроля над «вольными юристами» предпринимались и ранее. Так, Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 апреля 1995 г. "Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по оказанию платных юридических услуг"⁷ была сделана попытка упорядочить деятельность по оказанию юридической помощи. В развитие данного документа были изданы иные нормативные акты, например, письмо Минюста РФ от 3 июня 1998 г. "О некоторых вопросах, связанных с практикой продления срока действия лицензий на оказание платных юридических услуг"⁸. Однако, в связи с принятием Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности", согласно которому юридическая деятельность не подлежит лицензированию, указанное положение было отменено.

Другой аспект монополизации рынка юридических услуг – ограничение доступа к этому рынку иностранных адвокатов. Установленные российским законодательством ограничения по оказанию иностранными адвокатами юридической помощи в России приводят к тому, что квалифицированную юридическую помощь могут оказывать преимущественно лица, специализирующиеся на правовой системе России (т.е. российские адвокаты)⁹.

Однако, налицо ряд недостатков такого ограничения. Во-первых, ограничение конкуренции. Более широкое участие иностранных специалистов, особенно из стран с развитыми правовыми системами и богатой практикой по оказанию юридических услуг, пошло бы на пользу как клиентам, так и российским адвокатам.

Во-вторых, ряд авторов замечают, что сама возможность получить квалифицированную помощь западной адвокатской фирмы может оцениваться как косвенный стимул-поощрение осуществления иностранных инвестиций. Авторы справедливо отмечают, что "крупный иностранный инвестор привык к особым доверительным взаимоотношениям с западноевропейскими адвокатами или адвокатами Уолл-стрита, которые складывались десятилетиями в процессе его коммерческой деятельности и которые вырабатывают у него деловую уверенность. Эта "психология привычки", их ориентация на признанные в мире юридические фирмы должна тонко учитываться законодателем стран СНГ".

В-третьих, как бы ни был независим российский адвокат от государства, в некоторых случаях, например в "громких" уголовных околополитических процессах, привлечение иностранного адвоката наряду с российским, сделало бы адвокатскую защиту более независимой и действенной.

Попытка законодательно «закрыть» рынок юридических услуг для иностранных адвокатов привела к тому, что крупнейшие американские, британские и французские адвокатские фирмы вынуждены работать в России в качестве обычных коммерческих организаций. Естественно, вода всегда найдет себе дорогу. Потребность в иностранных адвокатах в России достаточно устойчива, и установленный фактический запрет на оказание иностранными адвокатами юридической помощи на территории России, вынудил последних искать обходную дорогу к своим доверителям.

В своей публикации Г.М. Резник, отмечая эти обстоятельства, предлагает защитить отечественный рынок юридических услуг от экспансии зарубежных компаний. Мотивирует он это предстоящим вступлением России в ВТО. Позволим себе не согласиться с мнением именитого адвоката и ученого. «Парниковые» условия существования российских адвокатов приведут к тому, что они станут нежизнеспособными на жестком мировом рынке адвокатских услуг.

Нам представляется, что адвокатское сообщество в борьбе за «равенство рыночных условий» большее усилий должно уделять не усложнению жизни «вольным юристам» или иностранным адвокатам, а повышению качества и престижа российской адвокатуры. Органы адвокатского самоуправления обязаны создать такие условия, при которых доверителю и в голову бы не могла бы прийти мысль о том, что квалифицированную юридическую помощь он может получить, где-то еще помимо российской адвокатуры.

¹ Пилипенко Ю.С. Адвокатура в Швейцарии // Адвокат. – 2000. – №5. [Вернуться к тексту]

² Хван Л.Б. Некоторые вопросы регулирования адвокатской практики: сравнительно-правовой анализ законодательства стран СНГ (на материалах Армении, Азербайджана, Казахстана, Кыргызстана, Таджикистана, Узбекистана) // Журнал российского права. – 2001. – №3. [Вернуться к тексту]

Иные статьи по теме

1. Мельниченко Р.Г. Квалификационный экзамен на получение статуса российского адвоката. // Право и образование. № 11. 2010. С. 26-39.[ВАК]
2. Мельниченко Р.Г. Имущественный ценз доступа к адвокатской профессии // Адвокат. № 3. 2009. С.15-17. [ВАК канд.] [форум]
3. Мельниченко Р.Г. О принципах формирования адвокатской корпорации в России // Адвокат. № 9. 2004. С. 18-20.[En]
4. Мельниченко Р.Г. Классификация юридических профессий в современной России // Юридический бизнес. №10-11. 2008. С. 66-70.
5. Мельниченко Р.Г. Шаг вперед, кувырок назад // Российский адвокат. № 3. 2008. С. 24-25.[En]
6. Мельниченко Р.Г. Правовое положение иностранных адвокатов в правовых системах различных государств // Адвокатская практика. № 1. 2003.[En] [De]

#адвокатура #РоманМельниченко #Роман_Мельниченко #адвокатоведение #адвокатская_монополия #Закон

__________________________________________

Ссылки и комментарии к настоящей статье.

Уважаемые авторы! Если материалы настоящей статьи были полезны в Ваших работах, укажите, пожалуйста, в каких именно.

Разместить комментарии к настоящей статье.

в начало