Мельниченко Р. Г. Международные источники поверенного права. // Влияние международного права на национальное законодательство: Материалы заседания Международной школы-практикума молодых ученых-юристов 24-26 мая 2007 года – М., 2007. С. 399-404.

Иные статьи по теме

1. Анисимов А.П., Мельниченко Р.Г. Судебный прецедент: от теории к практике // Российский судья. №3. 2009. С. 6-10. [ВАК докт.]
2. Мельниченко Р.Г. Нетрадиционные источники поверенного права //Юристъ-Правоведъ. № 2 (13). 2005.- С. 16-18. [En] [+] [+][ВАК докт.]
3. Мельниченко Р.Г. Корпоративные акты и обычай как источник поверенного права // Новая правовая мысль. № 3. 2004.
4. Мельниченко Р.Г. Конституция РФ как основной источник права на юридическую помощь. Конституция Российской Федерации и современное законодательство: проблемы реализации и тенденции развития (К 10-летию Конституции России): Под ред. А. И. Демидова, В. Т. Кабышева. - Саратов, 2003. - Ч. 1.
5. Мельниченко Р. Г. Право на юридическую помощь: конституционные аспекты: монография. - Волгоград: Изд-во ВАГС, 2003. - 200 с. [+][+][+]

Нормы международного права могут непосредственно регулировать отношения в сфере адвокатской деятельности. Особенность этих норм заключается в том, что международное право устанавливает своеобразные правовые рамки, в пределах которых национальный законодатель может самостоятельно регулировать социальные отношения. При этом, выходить за рамки, установленные международным законодательством запрещено.

Вторым аспектом международно-правового регулирования адвокатской деятельности является обеспечение международных судебных процедур механизмами по обеспечению квалифицированной юридической помощи. Речь идет о предоставлении адвокатских услуг в международных судах. Так как международные судебные процедуры находятся вне юрисдикции национальных законодательств, создаются специальные международные нормы, регулирующих деятельность «международных» адвокатов.

Одним из первых международных документов, заключающим в себе один из аспектов права на получение квалифицированной юридической помощи, является Международный пакт о гражданских и политических правах. Согласно п. 3d ст. 14 Пакта, «каждый имеет право при рассмотрении любого предъявляемого ему уголовного обвинения как минимум на следующие гарантии на основе полного равенства: d) быть судимым в его присутствии и защищать себя лично или через посредство назначенного ему защитника в любом случае, когда интересы правосудия того требуют, безвозмездно для него в любом таком случае, когда у него нет достаточно средств для оплаты этого защитника».

Меры, гарантирующие защиту прав тех, кто приговорен к смертной казни (Резолюция 1984/50 Экономического и социального совета), закрепляют за каждым подозреваемым или обвиняемым в совершении преступления, за которое может быть вынесен смертный приговор, право на соответствующую правовую

в начало

помощь. Первый конгресс Организации Объединенных Наций от 30 августа 1955 г. принял резолюцию, содержащую минимальные стандартные правила обращения с заключенными, которые, в частности, в ст. 93 предоставляют право подследственному заключенному обращаться там, где это возможно, за бесплатной юридической консультацией, а также принимать в заключении юридического советника, взявшего на себя его защиту. Руководящие принципы в области предупреждения преступности и уголовного правосудия в контексте развития и нового международного экономического порядка, принятые Седьмым конгрессом Организации Объединенных Наций (Милан, 26 августа – 6 сентября 1985 г.), в ст. 27 предписывают государствам создавать там, где их нет, соответствующие механизмы правовой помощи.

Особо необходимо выделить два международных документа, непосредственно регулирующих деятельность адвокатов. Восьмой конгресс Организации Объединенных Наций утвердил основные принципы, касающиеся роли юристов, которые на сегодня наиболее полно регулируют вопросы реализации права на юридическую помощь. Кроме того, Восьмым конгрессом ООН «По предупреждению преступлений» (Нью-Йорк, август 1990 г.) были приняты «Основные положения о роли адвокатов», согласно которым «адекватное обеспечение прав человека и основных свобод, на которые все люди имеют право, предоставляется им в экономической, социальной, культурной, гражданской и политической жизни, и требует, чтобы все люди имели эффективную возможность пользоваться юридической помощью, осуществляемой независимой юридической профессией».

В международных документах регионального характера указанное право также нашло свое отражение. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.) в ст. 6 зафиксировала: «Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет как минимум следующие права: с) защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника или, если у него нет достаточных средств для оплаты услуг защитника, иметь назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы правосудия». Особенность этой конвенции заключается в том, что при нарушении государством права на защитника, предусмотрена судебная процедура восстановления этого права.

В каждой правовой системе есть свои правовые институты наиболее оптимально регулирующих группу общественных отношений. Эти апробированные на национальном уровне правовые институты в последствии, как правило, получают мировое распространение.

в начало

Так, Рене Давид указывал: «Английские положения о чеках, бельгийский закон об отсрочке исполнения наказания, немецкая компания с ограниченной ответственностью – вот лишь немногие широко известные примеры институтов, заимствованные Францией из законов других стран»¹. В этом процессе рецепции «удачных» правовых норм из одной правовой системы в другую, международное право играет роль своеобразного моста. Так, на первом этапе этого процесса, международное право вбирает в себя норму начионального законодательства «прогрессивного» государства, а затем имплементирует ее в национальное законодательство других государств.

Роль России в этом процессе не является исключительной. Попытаемся рассмотреть влияние иностранных правовых систем, в нашем случае западных стран, на примере поверенного законодательства России.

Сразу необходимо отметить, что институт адвокатуры является результатом западной правовой мысли. Синегоры и логографы Древней Греции, патроны Древнего Рима, procureurs Средневековой Франции, барристеры и солиситоры буржуазной Англии – вот неполный исторический ряд в правопреемстве института адвокатуры европейских государств.

Общими в западной модели адвокатуры являются три принципа: независимость адвокатской профессии, профессионализм и возмездность оказания адвокатских услуг. Сразу отметим, что в российскую правовую систему институт адвокатуры западного образца пришел достаточно поздно.

Первые упоминания об осуществлении юридической помощи в России можно проследить в середине XV в. на примере института поверенных. Согласно Псковской Судной Грамоте, поверенные осуществляли помощь отдельным слоям населения, если ими являлись: женщина, несовершеннолетний, монах, монахиня или человек, который "стар велми или глух" . Дополнительный приговор Ивана IV от 12 марта 1582 г. установил, что кто будет в суде "говорить не по делу, и … его бив кнутьем, от суда отсылати и впредь к суду не пущати". Говорить о данных лицах как о юристах-профессионалах, разумеется, не приходится.

Однако некоторые факты свидетельствуют о наличии среди "пособников" определенных знатоков права, занимающихся представительством на полупрофессиональной основе. Так, среди поверенных наиболее часто встречались "холопи боярские". Можно с уверенностью говорить, что эти лица неплохо разбирались в правовых вопросах и действительно занимались оказанием юридической помощи.

Вообще, ученые-историки довольно скептически относятся к тому, как осуществлялась юридическая помощь на данном этапе ее развития в России. В литературе можно встретить такие высказывания: "Вот начало русской юриспруденции ? начало весьма неблистательное: холопи защищают в суде права своих господ" .

Впервые имплементация института западной адвокатуры в российскую правовую систему произошла в IX веке в ходе судебной реформы. При этом в России было одновременно трансформировано два направления юридической мысли в этой области. Так, при рассмотрении вопроса о лицах, оказывающих юридическую помощь, Россия пошла по немецко-австрийскому пути, согласно которому защитник (адвокат) совмещал две функции ? правозаступничество и судебное представительство. Организационное же построение адвокатуры было перенято из французской системы.

В ходе событий 1917-18 годов российское право отошло от европейских традиций организации адвокатуры. Осуществлялись попытки создания новых концепций. Так, в связи с изданием Декрета № 1 "О суде" от 22 ноября 1917г. профессиональная адвокатура была, по сути, ликвидирована. Интересы личности в суде мог предоставлять любой обладающий гражданскими правами неопороченный гражданин. Тем самым к адвокатской деятельности были допущены лица, не обладающие юридическими знаниями.

Согласно Положению о народном суде от 30 ноября 1918 г., защитники рассматривались как должностные лица с установлением определенного размера заработной платы. Клиенты должны были

в начало

платить за услуги, но вносить плату надо было на счет Комиссариата юстиции, из бюджета которого предполагалось выплачивать зарплату . И только в 1922 году отечественная правовая система вернулась к устоявшемуся в правовых системах Европы принципу независимости адвокатской профессии. Летом 1922 г. было принято Положение о коллегии защитников. Коллегиям была предоставлена значительная автономия. Как и до революции, делами губернских коллегий должен был руководить президиум, избираемый на определенный срок общим собранием. Президиум наделялся такими полномочиями, как принимать и исключать членов коллегии, рассматривать дисциплинарную практику, организовывать юридические консультации для обслуживания населения.

В этом виде адвокатура просуществовала вплоть до 2002 г. Переход России на новые социально-экономические условия, вызвал необходимость преобразования института адвокатуры. Естественно, в поисках новых форм законодатели обратились к зарубежному опыту. Во многом результатом этой деятельности стал закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Попробуем проследить зарубежные корни этого закона на примере формирования адвокатского корпуса, т.е. приема в адвокатуру.

До 2002 года закрепленной на законодательном уровне процедуры экзаменов при поступлении в адвокатуру не существовало. Однако в тот период сам устоявшийся механизм «отсева» кандидатов при приеме на работу в качестве адвоката был несколько другим. Непосредственно юридические консультации рекомендовали Президиуму коллегии адвокатов своих выдвиженцев для работы в консультации.

Сегодня, Россия восприняла западную модель сдачи экзаменов на получение статуса адвоката. В этой связи важны цензы, необходимые для допуска к квалификационному экзамену. Действующий закон устанавливает следующие цензы для приема в адвокатское сообщество: образовательный ценз, наличие юридического стажа, отсутствие судимости и полная дееспособность. В принципе эти цензы не являются новацией для нашей правовой системы. Действующее ранее Положение об адвокатуре в Российской Федерации 1980 г. содержало как минимум два первых из вышеперечисленных ценза: образовательный и наличие юридического стажа. Рассмотрим современное содержание этих цензов.

Юридическое образование. Адвокат, как лицо, оказывающее квалифицированную юридическую помощь, должен обладать глубокими познаниями в юридической сфере. Данным качеством закон наделяет лиц, имеющих высшее юридическое образование, либо ученую степень по юридической специальности.

в начало

Из опыта европейских стран по этому вопросу известно, что в Англии вообще отсутствует формальное требование к кандидату о наличии у него высшего юридического образования². Хотя обычное право сводит попытки лиц, не имеющих высшего образования стать адвокатами практически к нулю. Претендент на занятие адвокатской деятельности во Франции должен иметь французское гражданство и диплом по специальности высшего учебного заведения (как минимум - магистра права). Самые жесткие требования к кандидату предъявляет законодательство некоторых кантонов Швейцарии. Так, ряд кантонов требуют для получения лицензии адвоката степени доктора права³.

Юридический стаж. Бесспорно, что будущий адвокат, кроме теоретических, должен обладать и практическими знаниями в области адвокатуры. Здесь можно выделить два критерия: место и время прохождения практики.

Во всех странах юридической практике претендентов уделяется особое внимание. Например, в Германии данный этап является настолько важным, что законодатель даже пошел на отступление от принципа "тайны вынесения судебного решения». При вынесении судебного решения в совещательной комнате там может присутствовать стажер.

По разному зарубежное законодательство решает вопрос о том, где должна проходить адвокатская практика. В той же Германии выпускник юридического факультета университета должен в течение трех-четырех лет пройти стажировку в судах, у прокуроров и адвокатов. После сдачи выпускных экзаменов претендент на должность солиситора в Англии должен пройти двухгодичную юридическую практику в одной из солиситорских контор. И только после стажировки он принимается в корпорацию. Будущий же английский барристер должен проработать в течении года в качестве ученика в барристерской конторе. По общему правилу в Швейцарии, для того, чтобы стать адвокатом, необходимо иметь определенный стаж (от 2 до 6 лет) работы помощником у какого-либо адвоката или, как в некоторых немецкоговорящих кантонах, при суде.

Российское поверенное право не вобрало в себя изложенный европейский опыт. Российским законодательством дан излишне об-

в начало

ширный список работ по юридической специальности, необходимых для набора стажа для приобретения статуса адвоката.

Кроме того, в отечественном законодательстве отсутствует ценз, имеющийся в правовых системах большинства государств. Это требование о наличии у кандидата специальных теоретических знаний в области адвокатской деятельности.

Будущий солиситор в Англии, уже получивший университетское образование, должен прослушать и сдать 9-месячный курс лекций в юридическом колледже. Получение статуса барристера схоже по форме с получением статуса солиситора. Претендент зачисляется в школу-гильдию и проходит в ней годичный курс. Кандидат в адвокаты во Франции должен пройти вступительный экзамен в Центре профессиональной подготовки. После этого он проходит там обучение в течении года. Обучение включает в себя теоретический курс и практическую стажировку.

Представляется, что положительный зарубежный опыт построения адвокатуры еще не полностью нашел свое отражение в российском поверенном законодательстве.

¹ Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В. А. Туманова. – М., 1999. – С. 11. [Вернуться к тексту]

² Так, из студентов-солиситоров в 1986 году 75% имели университетское юридическое образование, около 15% - неюридическое университетское образование и 9% были вообще без университетского образования. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х тт. – Том I. Основы: Пер. с нем. - М., - 1998. – С 235. [Вернуться к тексту]

³ Пилипенко Ю. С. Адвокатура в Швейцарии // Адвокат, 2000, № 5. [Вернуться к тексту]

Иные статьи по теме

1. Анисимов А.П., Мельниченко Р.Г. Судебный прецедент: от теории к практике // Российский судья. №3. 2009. С. 6-10. [ВАК докт.]
2. Мельниченко Р.Г. Нетрадиционные источники поверенного права //Юристъ-Правоведъ. № 2 (13). 2005.- С. 16-18. [En] [+] [+][ВАК докт.]
3. Мельниченко Р.Г. Корпоративные акты и обычай как источник поверенного права // Новая правовая мысль. № 3. 2004.
4. Мельниченко Р.Г. Конституция РФ как основной источник права на юридическую помощь. Конституция Российской Федерации и современное законодательство: проблемы реализации и тенденции развития (К 10-летию Конституции России): Под ред. А. И. Демидова, В. Т. Кабышева. - Саратов, 2003. - Ч. 1.
5. Мельниченко Р. Г. Право на юридическую помощь: конституционные аспекты: монография. - Волгоград: Изд-во ВАГС, 2003. - 200 с. [+][+][+]

__________________________________________

Ссылки и комментарии к настоящей статье.

Уважаемые авторы! Если материалы настоящей статьи были полезны в Ваших работах, укажите, пожалуйста, в каких именно.

Разместить комментарии к настоящей статье.

в начало