. Подобная тенденция проникновения прецедента в правовые системы, где господствующим источником всегда являлся нормативно-правовой акт, не может не коснуться и российского права.
Правоприменительная практика показывает, что судебный прецедент уже давно «по факту» стал источником российского права. Причиной этого являются те функции, которые выполняет прецедент в ходе функционирования российской правовой системы. Приведем некоторые из них.
Судебный прецедент способствует заполнению правового вакуума. Для нормального функционирования социума требуется значительный объем регуляторов социальных отношений. Нормативно-правовые акты не могут справиться с этой задачей. Причина заключается в их подверженности инфляции. Любое законодательство по объему закрепленных в нем норм имеет свою верхнюю границу. Превышение этой границы не дает правоприменителю возможности не только использовать, но даже ознакомиться со всем этим массивом законов и подзаконных актов. В результате они просто игнорируются. Подобное происходит потому, что, в силу своей природы, нормативно-правовой акт «бьет по площадям». Законодатель, пытаясь предвидеть все возможные варианты развития социальных отношений, наполняет нормативно-правовой акт правовыми нормами со своеобразным «запасом» - а вдруг понадобятся. Судебный же прецедент – точечный инструмент. Ведь в суд попадают актуальные конфликты, требующие реального разрешения. Во многом поэтому современный правоприменитель не спешит обращаться ко всему массиву российского законодательства, он обращается к прецедентам, справедливо полагая, что случай, похожий на его, уже был предметом рассмотрения.
Постоянно ускоряющийся научно-технический прогресс так динамично изменяет социальные отношения, что успеть их урегулировать может порой только прецедент. Неповоротливый законодательный процесс не может оперативно отреагировать на постоянно изменяющиеся условия социальной жизни. Судам «с лету» приходится их урегулировать, создавая в ходе осуществления этой деятельности судебные прецеденты.
Доктринальное непризнание за судебным прецедентом силы источника права оказало последнему хорошую услугу. Если нормативно-правовой акт исключен из процесса естественного отбора, так как правоприменитель может только роптать над некачественным законом, то прецеденту будут следовать, только в том случае, если он является юридически-качественным продуктом.
«Конкурентное» преимущество судебного прецедента над законом заключается еще и в том, что прецедент не только устанавливает правило поведения, но и объясняет его. Сухой язык нормативно-правового акта порой не дает возможности даже опытному юристу понять идею законодателя. В прецеденте же содержится и пример (фабула дела), и разъяснения (мотивировочная часть), и освещение спорных моментов (особое мнение судьи, если дело рассматривалось коллегиально).
Производная юридическая сила судебного прецедента заключается в том, что напрямую он не является обязательным для суда. Однако система российского судопроизводства приводит к тому, что судья «добровольно» руководствуется требованиям судебного прецедента. Дело в том, что, поступив, например, не по прецеденту Верховного суда РФ, судья понимает, что его решение не останется в силе, если будет обжаловано в порядке апелляции, кассации или надзора.
В настоящее время российская доктрина начинает признавать идею прецедента и проводить различие между судейским правотворчеством и непосредственным воздействием судебного решения. В то же время проводится различие между прецедентом и сохраняющимся до сих пор механизмом толкования, осуществляемым Пленумом Верховного Суда. При этом обращается внимание на создание основы для прецедента, рождающегося из повседневной деятельности судей вне рамок сугубо конституционной сферы15.
Отсюда следует сделать вывод о закономерности расширения в России нормотворческой функции судебного прецедента, признании необходимости не только доктринального закрепления места судебного прецедента в системе источников права, но и нормативного определения юридической силы и обязательности прецедентов Европейского суда по правам человека, а также российских судов для отечественной правовой системы. На наш взгляд, в качестве судебного прецедента следует рассматривать не разъяснения Пленумов Высшего арбитражного суда и Верховного суда РФ, а решения высших судебных инстанций по конкретным делам. Кроме того, нуждается в специальном доктринальном исследовании вопрос о необходимости
стр. 9
в начало
нормативного регулирования пробела в праве, восполненного судебным прецедентом, и допустимость его иного последующего регулирования законом.
1 Алексеев С.С. Общая теория права. В двух томах. Т. II - М.: Юрид. лит., 1982.- С.209.
[