Рецензии > > > Различные отзывы > > > Адвокат-чиновник готовит запасной аэропорт (отзыв на законопроект "поправки Капуры")

Адвокат-чиновник готовит запасной аэропорт (отзыв на законопроект "поправки Капуры")

размещено на сайте 1 октября 2009г.

Основными принципами адвокатской профессии является независимость и непрерывность в ее осуществлении. Однако жизненные ситуации, возникающие у некоторых адвокатов в определенный период времени, не всегда позволяют им соответствовать этим принципам. Именно для таких случаев предусмотрена процедура приостановления статуса адвоката. Приостановленный адвокат - это лицо, внесенное в региональный реестр адвокатов, чья адвокатская деятельность временно приостановлена. Федеральный Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (далее Закон об адвокатуре) предусматривает пять оснований приостановления статуса адвоката. На расширение этого списка и направлены поправки Капуры. Краткая суть поправок Капуры следующая: многие адвокаты, находят себя на государственной или муниципальной службе. Переходя на эту службу, они, согласно требованию законодательства, теряют статус адвоката. После ухода с государственной или муниципальной службы и при наличии желания продолжать адвокатскую практику, они должны пройти двухмесячную проверку достоверности представленных документов, получить допуск к квалификационному экзамену, сдать его и вдобавок пройти устное собеседование. Авторы поправок Капуры считают, что «Трудно согласиться с обоснованностью, целесообразностью и необходимостью таких требований к бывшим адвокатам, которые в силу определенных обстоятельств, продолжали свою трудовую деятельность на должностях в федеральных государственных органах, государственных органах субъектов Российской Федерации и органах местного самоуправления муниципальных образований».

Поправки Капуры не только противоречат современному поверенному законодательству, но и направлены на ослабление адвокатской корпорации России. Приведем несколько доводов по этому поводу.

Поправки Капуры направлены на увеличение количества привилегий российского чиновничества. Указанные поправки являются продолжением компании по предоставлению привилегий государственным и муниципальным служащим в сфере адвокатуры. История этой компании такова. Закон об адвокатуре в качестве оснований для приостановления статуса адвоката предусматривает избрание (выделено автором) адвоката в орган государственной власти или орган местного самоуправления на период работы на постоянной основе. Основная цель этого требования - запрет адвокату заниматься деятельностью, не совместимой со статусом адвоката. Принцип независимости адвокатской профессии запрещает последним вступать в трудовые отношения в качестве работника. Именно поэтому поступление на государственную или муниципальную службу является бесспорным основанием прекращения статуса адвоката. В этой связи поверенное законодательство делает единственное исключение (чиновничную привилегию). Если адвокат занял выборную государственную должность, его статус приостанавливается. Под эту категорию подпадают все выборные представители законодательной власти (депутаты всех уровней, кроме членов Совета Федерации, которые назначаются) и представители выборных исполнительных органов государственной власти и местного самоуправления. На сегодняшний день им является президент РФ и выборные главы администраций муниципальных образований.

В случае назначения, утверждения, выбора по конкурсу адвоката на любую государственную или муниципальную службу, он лишается статуса адвоката. Изначально не все авторы согласны с подобной позицией. Сразу же после вступления закона об адвокатуре в силу начались попытки расширения круга чиновников, имеющих право на приостановление статуса адвоката. Так, А. В. Григоренко в постатейном комментарии к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» указывает, что основанием приостановления статуса адвоката служит занятие им должности: судьи, министра или прокурора?! Но эти должности не являются назначаемыми и потому не подпадают под действие п.1. ч. 1 ст. 16 Закона. По мнению авторов другого солидного комментария, который можно назвать актом аутентично-доктринального толкования (написан инициатором закона) под редакцией Д.Н. Козака, назначение на государственную должность так же является основанием приостановления статуса адвоката. Однако с подобной позицией не согласилось само адвокатское сообщество. Так, согласно высказыванию представителей Федеральной палаты адвокатов РФ, изложенного ими в разъяснениях по этому поводу: «Что же касается комментария (под редакцией Д.Н. Козака), рассматривающего назначения на должность в указанные органы в качестве основания для приостановления статуса адвоката, то это является частным мнением авторов, не основанным на законе». Ряд ученых в разные годы так же высказались против расширенного толкования права назначенного чиновника на приостановление статуса адвоката .

То есть попытки расширения круга чиновников, имеющих право на приостановление статуса адвоката, путем толкования правовой норы не увенчалось успехом ни в науке, ни на практике.

Дежавю. Создается впечатление, что авторы поправок Капуры не изучили историю принятия закона об адвокатуре. А ведь еще в ходе обсуждения проекта этого закона Государственной думой Федерального собрания РФ при рассмотрении поправок не было принято предложение по внесению в пункт 1 статьи 16 соответствующего положения, предусматривающего назначение адвоката на должность в орган государственной власти на период работы на постоянной основе в качестве самостоятельного основания приостановления статуса адвоката. Непонятно, почему, уже отвергнутое в 2002 году предложение о расширении привилегий чиновничества в сфере приостановления статуса адвоката, вновь ставится на повестку дня.

Нарушение равенства допуска в адвокатскую профессию. Устанавливая привилегии чиновникам, общественности следует разъяснить, почему именно этот слой общества заслуживает данных преференций? Авторы поправок Капуры объясняют это так: «Они (поправки) создают благоприятные условия для привлечения к продолжению работы в качестве адвокатов людей, имеющих высокую юридическую квалификацию и огромный опыт работы». Однако адвокаты, ушедшие, например, в нотариат, науку, преподавание, юрисконсульсткую деятельность и т.п., обладают не меньшей юридической квалификацией и опытом работы, чем бывшие адвокаты-чиновники. И устанавливать привилегии лишь чиновникам, значит умалить ценность негосударственных юридических профессий, отнеся их практически к юридическим профессиям второго сорта.

Профессиональные деформации чиновников. Некоторые психологические установки, сформировавшиеся при осуществлении деятельности государственного служащего (судьи, прокурора, следователя), могут входить в противоречие с психологическими установками, свойственными лицам адвокатской профессии. Иногда наличие в послужном списке адвоката стажа государственной службы в качестве, например, судьи или следователя, может сформировать в нем «нежелательные» для его статуса особенности, в частности, обвинительный уклон, упрощенное понимание справедливости («вор должен сидеть в тюрьме»), пренебрежительное отношение к клиенту и т. п. Конечно, многое зависит от психологии конкретной личности, кроме того, с течением времени данные негативные установки могут нивелироваться, но пренебрегать ими при установлении привилегий упрощенного возврата в адвокатуру было бы неверно.

То есть следует не облегчать, как это предполагается поправками Капуры, а наоборот, ограничивать допуск государственных и муниципальных чиновников в адвокатуру. В свое время, автором было предложено ввести срок ожидания в отношении бывших госчиновников, претендующих на получение статуса адвоката, например, 10 лет. То есть только по истечении 10 лет со дня увольнения с государственной службы, бывший работник может стать адвокатом, тем самым разрываются его связи с бывшими сослуживцами . Тенденция к применению подобной меры уже намечается. Так, в Московской коллегии адвокатам, бывшим работникам правоохранительных органов, было запрещено оказывать адвокатскую помощь на той территории, на которой они раньше занимали государственную должность.

Пенсионная работа. Авторы поправок Капуры в пояснительной записке с горечью указывают: «Установленные действующим законодательством ограничения, связанные с предельным возрастом пребывания на государственной службе, дают возможность лицам, завершившим свою трудовую деятельность на должностях этой службы, но находящимся в полном расцвете творческих сил и энергии, успешно продолжать работу в адвокатских формированиях, передавая свой огромный опыт и знания молодым адвокатам, осуществляя эффективную правозащитную деятельность, направленную на укрепление законности и правопорядка». То есть бывшие чиновники, ставшие, с позиции государства, из-за своего преклонного возраста, негодными для государственной или муниципальной службы, должны быть обеспечены «теплым адвокатским местечком».

Нарушение законодательной этики. Из открытых источников следует, что два автора законопроекта (третий является бывшим работником ФСБ) члены Совета Федерации – Михаил Михайлович Капура и Алексей Александрович Клишин (см. фото) - бывшие адвокаты один, соответственно, трудился в некоммерческой организации "Адвокатская Палата Московской области", а другой в качестве председателя Президиума Межтерриториальной Коллегии адвокатов «Клишин и партнеры». Со стороны в свете этой информации получается, что два инициатора законопроекта, в случае его принятия, для себя лично получают привилегию беспрепятственного возвращения в адвокатуру, после истечения своих сроков полномочий на государственной службе. Неслучайно правительство РФ в своем официальном отзыве на законопроект недоумевало: почему авторы законопроекта не пояснили, на каких основаниях они хотят придать поправкам обратную силу, то есть распространить эту привилегию с 31 мая 2002 года? Действительно, не могли же авторы поправок мотивировать свое решение так: «Обратная сила поправкам придается для того, чтобы установленные ими привилегии распространялись и на самих авторов поправок».

Конечно же, такого состава преступления, как злоупотребление служебными полномочиями (законодательной инициативой) в действиях депутатов не наблюдается, но факт нарушения законодательной этики бесспорно присутствует.

Поправки Капуры содержат еще одно положение, безусловно являющееся своеобразной «конфеткой для адвокатов» - право любого адвоката приостановить свой статус на срок до двух лет. Согласно пояснительной записке: «Предоставление адвокатам права обратиться в совет адвокатского формирования с заявлением о приостановлении статуса адвоката обусловлено необходимостью учитывать желание адвоката заняться на определенный период времени научной работой. Например, подготовкой диссертации. Работа над диссертацией требует систематического, планового подхода, что в условиях осуществления адвокатской практики крайне проблематично». Однако из самой поправки следует, что адвокату, по любой причине, например, адвокат устал заниматься адвокатской деятельностью, должен быть предоставлен своеобразный отпуск без сохранения заработной платы сроком на два года. На это обратило внимание и правительство РФ, которое в своем официальном отзыве на законопроект указало: «из содержания законопроекта не усматривается, что именно это обстоятельство служит причиной обращения адвоката в совет адвокатской палаты с заявлением о приостановлении статуса адвоката. В связи с этим предлагаемая норма может толковаться расширительно, в то время как перечень оснований для приостановления статуса адвоката носит исчерпывающий характер». Предвидя попытки расширения оснований приостановления статуса адвоката, В. Вайпан отмечал: «Очевидно, что неспособность адвоката исполнять свои профессиональные обязанности должна быть подтверждена объективно» . Уход адвоката на государственную службу является его добровольным выбором и не должен быть приравнен к таким объективным обстоятельствам, как болезнь или беременность. Думается, что авторы законопроектов, перед их внесением в законодательные органы, должны хотя бы ознакомиться с научными доктринами в области тех социальных отношений, которые призван урегулировать закон.

Кроме того, требование о том, что адвокат может приостановить свой статус по любым основаниям только на два года не является действенным механизмом для злоупотребления правом на приостановление статуса. Ничего не мешает адвокату восстановить свой статус и через день опять приостановить его и так до бесконечности. Все это приведет к массовому появлению такого явления, как номинальный адвокат. То есть реестры адвокатов субъектов Российской Федерации будут полны, а реально работающих адвокатов будет значительно меньше. Руководство многих адвокатских палат субъектов Российской Федерации уже сейчас выражают недовольство злоупотреблением адвокатами правом о приостановлении своего статуса. Так совет адвокатской палаты Нижегородской области указывает, что адвокаты, статус которых был приостановлен, в подавляющем большинстве случаев игнорируют выполнение своей обязанности по обращению в совет с заявлением о возобновлении статуса адвоката. В этом случае совет, даже обладая информацией о миновании действия обстоятельств, послуживших основанием для приостановления статуса адвоката конкретного адвоката, не вправе принимать решение о возобновлении его статуса. Поправки Капуры идут в разрез с правоприменительной практикой, сложившейся при применении норм, связанных с приостановлением статуса адвоката.

Поправки Капуры, являющиеся непроработанными как с научной, так и практической точки зрения, подлежат антикоррупционной экспертизе и дальнейшему отклонению.

Мельниченко Роман Григорьевич,
адвокат, доцент, кандидат юридических наук

__________________________________________

Другие публикации Мельниченко Р.Г. по тематике статьи.

Мельниченко Р. Г. Шаг вперед, кувырок назад. // Российский адвокат. № 3. 2008. С. 24-25.

__________________________________________

Ссылки и комментарии к отзыву на законопроект.

Разместить комментарии к настоящему отзыву.

в начало