публикации > > > Медиация как способ разрешения конфликтов.

Мельниченко Р.Г, Медиация как способ разрешения конфликтов // Социальный конфликт в различных нормативно-семиотических системах / под редакцией В.А. Летяева, - Казань: Казан. ун-т, 2012. С. 160-178.

Со сборником можно можно ознакомиться на сайте Казанского Университета > > >

Иные статьи по теме

1. Мельниченко Р.Г. Бизнес-конфликт: распознание // Business Аналитик. № 7. 2012. С. 39-40.
2. Мельниченко, Р.Г. Презентации по курсу Медиация [Электронный ресурс] / Р.Г. Мельниченко. - Волгоград. - 2011.
3. Мельниченко, Р.Г. Медиационные тайны // Business Аналитик. - № 4. - 2011. С. 41-43.

Больше статей Р.Г. Мельниченко по вопросам медиации > > >

Мельниченко Р.Г, Медиация как способ разрешения конфликтов // Социальный конфликт в различных нормативно-семиотических системах / под редакцией В.А. Летяева, - Казань: Казан. ун-т, 2012. С. 160-178.

Социальный конфликт является движущей силой человеческого сообщества. Не случайно различные теории о движущих силах в истории сходны в одном: в основе этого движения лежит конфликт. Фридрих Энгельс видел этот конфликт в конфликте классовых интересов: «Так как основой цивилизации служит эксплуатация одного класса другим, то все ее развитие совершается в постоянном противоречии» ². Автор цивилизационного подхода Арнольд Тойнби в своей конструкции «вызов-и-ответ» так же значительную роль уделяет социальному конфликту, так, например, говоря о мифах, он указывает: «их объединяет тема: конфликт между двумя сверхъестественными силами - Зевсом и Прометеем в одном случае и Богом и Сатаной, или Мефистофелем, в другом. В каждом случае этот надчеловеческий конфликт разворачивается вокруг человека или человеческого общества, которое и является в конечном счете не только центром, но и целью борь-

в начало

бы» ⁶. Однако одновременно являясь движущей силой, конфликт является и силой разрушающей общество. Если конфликт выходит «за рамки» он из конфликта движущего, превращается в конфликт разрушающий. Рассмотрим, какие социальные институты, работающие в качестве клапанов для стравливания или способов обуздания конфликта, изобретены человечеством.

Становление медиации.

Государство как способ обуздания конфликта. При историческом анализе видно, что Русское государство появилось как механизм урегулирования социальных конфликтов между славянскими племенами. Так, например, в Повести временных лет описывается призвание варягов во главе с Рюриком в 862 году и появления Руси: «…Въ лето 6370. Изъгнаша варягы за море. и не даша имъ дани. и почаша сами в собе аладети. и не бе въ нихъ правьды. ивъста родъ на родъ. и быша усобице въ нихъ. и воевати сами на ся почаша. и реша сами в себе поищемъ собе князя иже бы владелъ нами и рядилъ по ряду и по праву» ⁵. Интерпретируем этот текст с позиции конфликтологии. Новгородцы сами захотели управлять своим обществом. Изгнали управленцев – варягов. Однако сами не смогли урегулировать возникший между собой конфликт. Решили призвать князя для урегулирования внутреннего конфликта. Появилось государство как внешняя к социуму сила (судья – властный посредник) для урегулирования социальных конфликтов. Государство пришло на смену архаичному способу разрешения конфликтов – посредничеству, основанному на авторитете стариков, вождей, жрецов.

Дальнейшая история показала, что государство как конструкция для урегулирования конфликтов оказалась довольно удачной, не без издержек, конечно (внешние войны, социальная несправедливость и т.п.). Однако эта система урегулирования конфликтов постепенно стала давать сбои, что подвигло общество к созданию новых способов разрешения социальных конфликтов. И передовой в этом вопросе, стала доминирующая в последнем веке североамериканская цивилизация. Так к началу XX в. в стремительно развивающейся американской экономике возникла новая форма конфликтов: борьба между образовавшимися профсоюзами и работодателями за условия труда и размер заработной платы.

в начало

Возникала угроза забастовок, массовых увольнений и временного закрытия предприятий. Возможные последствия реализации подобных угроз в формате СССР отчётливо стояли перед глазами американского социума. Тогда государство решило создать специальную службу, которая должна была выступать в качестве нейтрального посредника в конфликтах между работниками и работодателями. Так в 1947 г. была создана Федеральная служба посредничества (медиации) и примирения.

Следующим этапом по дороге к возникновению медиации было появление в США в конце 60-х гг. таких организаций, как «Community Mediation» и «Neighborhood Justice Centers». Это локальные негосударственные организации, деятельность которых была направлена на разрешение конфликтов в семьях, между соседями и малообеспеченными лицами. Основной мыслью такой медиации, ориентированной на общественность, была идея предложить определенному кругу лиц, который по финансовым или эмоциональным причинам отказывается от обращения в суд, другую площадку для разрешения споров с более низкими порогами доступа.

Следующей предпосылкой стали особенности американского гражданского процесса, сложившиеся к 60-м гг. Согласно законодательству США, каждая сторона сама оплачивает услуги адвоката независимо от исхода дела. В экономических спорах эти траты достигали значительных сумм, порой превышающих стоимость самого спора.

Медиация идентифицировалась с середины 70-х гг. в связи с деятельностью научного сообщества. В 1981 г. профессоры Гарварда Роджер Фишер и Уильям Ури изложили гарвардскую концепцию «совместных действий», которая основана на разграничении интересов и позиций. Так в процессе переговоров стороны обозначают свои юридические позиции, которые чаще всего являются диаметрально противоположными, что и ведет к невозможности компромисса. В то же время за жесткими позициями сторон стоят, прежде всего, определенные потребности (интересы), которые в отличие от позиций, не являются противоположными. Если в ходе переговоров удается определить эти интересы сторон, то будет сделан большой шаг на пути к достижению соглашения. Медиатор строит переговоры таким образом, чтобы на первый план вышли именно интересы сторон. А это значит, что достигнутое соглашение будет взаимовыгодным, не будет победителей и проигравших.

В настоящее время медиация достигла высокого уровня востреованности – к концу 90-х гг. более 200 крупнейших американских

в начало

корпораций и более 250 юридических фирм вошли в соглашение не обращаться в суд до проведения попытки примирения в случае спора. Обращение к медиатору в США происходит в 75–85% случаев конфликтных ситуаций, при этом соглашения, достигнутые в ходе медиации, выполняются в 90–95% случаях ¹.

В России альтернативные способы (альтернативные государственному) разрешения конфликтов продолжали существовать даже после появления государства. К ним обращались для улаживания конфликтов как внутри крестьянской общины, так и в высшем обществе, например, при помощи института дуэли.

В период правления Екатерины II и Александра I среди судебных учреждений особо выделялся совестный суд, разбирательство в котором происходило с участием посредников. От них требовалось пытаться произвести примирение сторон, освобождать общие суды от дополнительной нагрузки по запутанным делам и преступлениям, которые не представляли значительной общественной опасности. Решения совестного суда не обладало в имущественных спорах законной силой, а судьи не имели полномочий приводить решение в действие; в случае отсутствия добровольного согласия фигурантов иск подлежал передаче в суд общей юрисдикции.

В начале XIX в. в Российской империи была создана и эффективно действовала система коммерческих судов, которые в строгом процессуальном смысле таковыми не являлись. Это связано с тем, что не менее половины судей избирались из представителей купечества (не ниже 1-й или 2-й гильдии). А сам процесс в коммерческом суде проходил в форме примирительного разбирательства, и применялись в основном нормы обычного права. В отчетах коммерческих судов Российской империи того времени (середина XIX в.) употреблялся термин «медиатор» и указывалось на полезность разрешения торговых споров с участием медиатора. Из чего можно сделать вывод, что метод, приближенный к методу работы современных медиаторов, существовал и эффективно действовал в указанные времена.

Медиация как инновационное направление стратегий разрешения конфликта стала зарождаться в современной России только после распада Советского Союза, с середины 1090 гг., когда зарубежные

в начало

медиаторы стали делиться своим опытом применения медиации в США и Европе, проводить обучение специалистов.

Чуть позже обнаружилось, что традиционные судебные формы разрешения споров перестали удовлетворять потребности российского общества. Значительное усложнение судебной системы, выросшая на порядок, по сравнению с 90 годами, штатная численность судейского корпуса и обслуживающего его персонала основной своей задачей предполагали «гашение» набирающих силу социальных конфликтов. Однако даже передовое на начало XXI века в России арбитражное производство, со сравнительно высоким профессионализмом судей, наведенным порядком в управлении, активным использованием передовых электронных технологий, еще далеко от того, что хотело бы видеть общество.

Еще одним маркером неэффективности судебной системы является функционирование альтернативно-криминальных способов разрешения конфликтов, например, в бизнес-среде. Не для кого не секрет, что значительная часть бизнес-конфликтов разрешается с использованием неформальных приемов, так называемых «разборок». Отдавая должное скорости и результативности этого подхода к разрешению конфликтов, хочется отметить его особую травмоопасность.

С этого времени ведется активная просветительская работа, нацеленная на распространение информации о доступных и эффективных методах решения спорных ситуаций. Так в России созданы специализированные центры – Научно-методический центр медиации и права (Москва), Уральский центр медиации (г. Екатеринбург), Лига медиаторов (Санкт-Петербург) и некоторые другие, которые занимаются просветительской и учебной деятельностью в плане подготовки медиаторов через систему тренингов и семинаров. Кроме того, представители этих организаций, имеющие право осуществлять посредническую деятельность, принимают активное участие в оказании медиативных услуг.

С 2006 г. выходит журнал «Медиация и право». Это первое в России специализированное издание о медиации. Журнал ориентирован на широкую читательскую аудиторию, в первую очередь, на юристов, адвокатов, бизнесменов, политиков, государственных чиновников, социальных работников, и всех, в чьей повседневной деятельности часто приходится иметь дело со столкновением интересов, разрешать конфликты и споры.

Несмотря на появление медиации, де-факто, правовое регулирование медиации фактически отсутствовало до 2010 года. Исключени-

в начало

ем являлся Арбитражно-процессуальный кодекс РФ, который упоминал о такой процедуре. В соответствии со ст. 135 АПК РФ «Действия по подготовке дела к судебному разбирательству» ч. 1 пп. 2 судья «разъясняет сторонам их право обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора». Статья 138 АПК РФ устанавливает, что арбитражный суд принимает меры для примирения сторон, содействует им в урегулировании спора, в частности, стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или используя другие примирительные процедуры.

В этот период принимались неоднократные попытки разработать специальный закон о медиации, однако многочисленные проекты не получали достаточной поддержки. 27 июля 2010 г. он был принят Государственной Думой Российской Федерации. Так Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» легализировал медиацию в России.

Этот закон побудил к появлению специальных курсов по подготовке профессиональных медиаторов. Так в октябре 2012 года «Международный центр подготовки кадров» при Волгоградской торгово-промышленной палате первый в Волгоградской области приступил к реализации программы повышения квалификации по направлению «Медиация. Базовый курс». Через некоторое время образовалась и профессиональная группа тренеров медиаторов. Для того чтобы стать профессиональным медиатором, необходимо не только высшее базовое образование, но и специальные знания и компетенции, которые и получают слушатели курсов. В программу подготовки, которая составляет 120 часов, входят: юридические основы медиации, изучение ее процедур, организация и маркетинг медиационной деятельности, а так же большой психологический блок.

Рассмотрим несколько проблемных точек, которые были идентифицированы как в ходе самой медиационной деятельности, так и в ходе преподавания медиационных курсов: фигура медиатора, идентификация конфликта и институт медиационной тайны.

Медиатор.

Посредник в медиационной процедуре играет ключевую роль. Именно от него во многом зависит благополучное и скорое разрешение конфликта, поэтому цель медиатора – привести стороны к соглашению, так как сам он не принимает решения за своих клиентов, а только помогает им совместно прийти к нему.

в начало

В соответствии с Законом о медиации, медиатором признается независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами с целью урегулирования их конфликта (ст. 2). Закон оговаривает, что свою деятельность медиатор может осуществлять как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Основное отличие состоит в требованиях, которым должен соответствовать посредник.

Если лицо осуществляет медиативную деятельность на непрофессиональной основе, тогда оно должно достигнуть 18-летнего возраста, быть полностью дееспособным и не иметь судимости. Эти требования незначительны, поэтому заниматься медиацией на непрофессиональной основе на территории РФ может большинство граждан, не имея специальной подготовки.

Если лицо осуществляет посреднические услуги на профессиональной основе (профессиональный медиатор), тогда к нему предъявляются дополнительные более серьезные требования:

достижение 25-летнего возраста;

наличие высшего профессионального образования;

прохождение курса обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной Правительством РФ;

Часть 5 ст. 15 ФЗ предусматривает, что медиаторами не вправе быть лица, замещающие государственные должности РФ, субъектов РФ, должности государственной гражданской и муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Независимо от того, на какой основе осуществляет посреднические услуги медиатор, он должен также соответствовать ряду профессиональных требований, благодаря которым его деятельность является максимально эффективной, в частности:

быть компетентным – посредник должен быть хорошо осведомлен о процедуре медиации, тем более, если он осуществляет эту деятельность на профессиональной основе. Это подразумевает надлежащее его обучение, непрерывное обновление знаний и практики медиации;

быть независимым – он не должен состоять в личных или деловых отношениях с одной из конфликтующих сторон, а также не иметь финансового интереса по результатам урегулирования спора;

обладать психологической устойчивостью – медиатор должен задавать тон сотрудничества и вежливости, ему необходимо завоевать доверие и уважение сторон. Для того чтобы процесс примирения увенчался положительным результатом, надо уметь находить выходы

в начало

из различных тупиковых ситуаций, поэтому медиатор должен обладать необходимыми качествами для создания новых психологических установок у участников конфликта с тем, чтобы достичь конечной цели переговоров.

Возникает вполне резонный вопрос, представители каких специальностей и сфер деятельности составят категорию профессиональных российских медиаторов? Закон о медиации не содержит каких-либо ограничений в заданном направлении, устанавливая лишь, как отмечалось выше, возрастной ценз и квалификационные критерии, к которым относятся наличие высшего профессионального образования и прохождение курса обучения по специальной программе подготовки медиаторов (ч. 1 ст. 16). При этом Закон ориентирован на проведение медиации по юридическим спорам (ч. 2 ст. 1), что, в свою очередь, диктует необходимость получения сторонами квалифицированной юридической помощи в целях разработки действительного (законного) и исполнимого соглашения, а также правильной формулировки и надлежащего закрепления достигнутых договоренностей.

Именно в свете данного обстоятельства как теоретический, так и практический интерес представляет осуществление деятельности медиатора на профессиональной основе адвокатом, судьёй, нотариусом, психологом. Безусловно, участие юристов и включение закона в процесс медиации в некоторых случаях увеличивает шансы на успех. Считается, что, имея юридическое образование, посредник сможет разобраться во всех хитросплетениях взаимоотношений сторон, что позволит ему наиболее точно установить их интересы.

Таким образом, преимущества выбора в качестве медиатора представителя юридической профессии заключаются в следующем:

он обладает навыками «процедурной» игры;

может предвидеть юридические последствия заключенного соглашения.

Считается, что в среде юристов медиативной деятельностью могут заниматься адвокаты, нотариусы, бывшие судьи.

Согласно принятому Всероссийским съездом адвокатов в 2003 г. Кодексу профессиональной этики адвоката, предупреждение судебных споров является основной частью оказываемой адвокатом юридической помощи, поэтому адвокат должен заботиться об устранении всего, что препятствует мировому соглашению (внесудебного разрешения спора). Согласно ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», адвокат является независимым профессиональным совет-

в начало

ником по правовым вопросам. Это означает, что ему по сути своей профессии близка роль лица, консультирующего других лиц.

Адвокат как независимый юридический советник может не только способствовать приходу к соглашению, но и юридически грамотно его оформить. В отличие от других представителей юридической профессии (судьи, прокурора) адвокату не свойственен обвинительный уклон, он психологически приучен искать и находить положительные аспекты в своем клиенте.

Однако в случае участия адвоката в качестве медиатора должны соблюдаться главные условия – медиатором не может быть адвокат, который ранее защищал интересы одного из участников конфликта; ему необходимо быть абсолютно беспристрастным (так как у него профессиональная предрасположенность о взятии какой-либо стороны под свою защиту), поэтому адвокат-медиатор должен уметь перейти от позиции защитника в соревновательном процессе к оказанию поддержки в рамках сотрудничества.

Бывший судья – хороший медиатор, но ему нужно перестать быть судьей. Раньше он выносил решение, он играл главную роль, а здесь он не имеет права принимать такое решение, он лишь помогает сторонам прийти к нему совместными усилиями.

В России вопрос о возможности бывшего судьи быть медиатором пока остается открытым, так как судья в отставке имеет такой же статус, как и судья действующий. Значит, на него распространяются запреты, установленные для судьи. Поэтому именно законодатель должен ответить на вопрос: можно или нельзя?

В литературе высказываются предположения об использовании института нотариата для проведения медиации. Если проанализировать основы нотариальной деятельности, то можно увидеть все присущие медиации черты в работе нотариуса. Прежде всего, его беспристрастность. Нотариус, в отличие от представителей других юридических профессий, не может «работать» только на одну сторону, поскольку обязан учитывать интересы всех лиц, вовлеченных в совершение конкретного нотариального действия.

В российском законодательстве, регулирующем деятельность нотариата, отсутствуют какие-либо специальные указания на возможность нотариусов участвовать в проведении медиации, но это не означает, что такое невозможно. Тем более, что потенциал медиации в сфере гражданского оборота непредпринимательского характера уже используется в нотариальной деятельности, когда нотариус, например, при

в начало

удостоверении брачного договора, соглашения о разделе совместно нажитого имущества, о разделе наследственного имущества занимается сближением и примирением позиций сторон, так как перед обращением к нотариусу к будущих участников этих соглашений имеются разногласия, связанные с непониманием их прав и обязанностей.

Идентификация конфликта.

Одной из первых компетенций, «прокачивание» которой происходит на курсах медиации, является компетенция идентификации конфликта. Для того чтобы стороны могли идентифицировать конфликт, необходимо, чтобы подобной компетенцией обладал и профессиональный медиатор.

Как это ни парадоксально, медиаторам довольно часто приходится сталкиваться с ситуацией, при которой одна или несколько конфликтующих сторон не могут идентифицировать своё состояние нахождения в конфликте. Это делает невозможным проведение медиационной процедуры, так как, не идентифицировав конфликт, стороны не могут обладать мотивацией этот конфликт разрешить (нет конфликта – нечего разрешать). Рассмотрим проблематику распознания конфликтов на примере бизнес-конфликтов.

Существует несколько факторов как психологического, так и социального характера, способствующих появлению не идентифицированных конфликтов. Рассмотрим некоторые из них.

Конфликт – это неприлично. В обществе существует такая ценность, как бесконфликтность. Соответственно, наличие конфликта - это умаление данной ценности, а умаление, то есть уменьшение ценности – это зло или неприятность. Например, отчётливо ценность бесконфликтности проявляется в бизнес-отношениях. Если бизнесмен находится в конфликте с партнёрами, контрагентами, органами власти – он не обладает такой ценностью, как бесконфликтность, значит, он ненадёжный бизнес-партнёр. Это побуждает бизнесмена скрывать нахождение себя в конфликте.

Обосновать ценность бесконфликтности довольно просто, достаточно рефлексировать или спросить любого респондента: «Конфликтный ли Вы человек?» или, например, спросить бизнесмена: «Часто ли Вы вступаете в конфликт по вопросам своего бизнеса?» С большой долей вероятности можно услышать: «Я человек неконфликтный» или «Я нечасто конфликтую на работе».

Конфликт – это слепое пятно. Если в случае, когда конфликт является неприличным, человек его скрывает осознанно, то в случае,

в начало

когда конфликт – это слепое пятно, конфликт скрывается подсознательно. Психологический механизм этого явления следующий: когда подсознание идентифицирует конфликт, оно даёт команду сознанию его обойти (не заметить, пропустить, переключиться на другое и т.п.). Получается эффект «проскакивания конфликта» ³.

На занятиях по подготовке медиаторов часто приходится работать с подобными слепыми пятнами. Работа с ними происходит следующим образом. Тренер фиксирует конфликт, например, обучающийся возмущён тем, что его заставляют самому делать выводы по предложенной теме. Тренер не замалчивает этот эпизод и не подавляет возмущённого обучающегося, например, фразой: «не все могут понять то, что мы делаем», он заостряет внимание на самом конфликте, например, фразой: «Что вызвало у Вас недовольство?» Затем выделяется время для работы с этим конфликтом, то есть выявляется его содержание. Причём в этой работе принимает участие как конфликтующие стороны, так и вся группа.

Подобное поведение тренера-модератора, как правило, порождает интересную реакцию. Группа начинает утверждать, что тренер их провоцирует. Это психологическая блокировка подсознания выявить конфликт. Подсознание сопротивляется, оно посылает сознанию импульсы недовольства, приводя психику в состояние тревожности, страха, даже паники. И только продолжительная и упорная работа с конфликтами слепого пятна позволяет подсознанию привыкнуть к необходимости не замалчивать, а исследовать конфликт.

Эмоциональный маркер. Подсознание давно конфликт идентифицировало, но его скрывает. Необходимо «выудить» из подсознания знание конфликта. Проблема «выуживания» уже давно заботит психологов. Например, психиатр Зигмунд Фрейд большое внимание уделял снам, через которые происходит просачивание в сознание тревоги по поводу наличия неразрешённого конфликта. То есть, если клиенту снится тревожащий эпизод, его необходимо побудить подумайть над ним, может здесь скрывается неразрешённый конфликт. Конечно, этот метод требует практических навыков и времени, да и затруднительно каждый раз ложиться спать, чтобы выудить из подсознания конфликт. Необходимо поговорить с клиентом о том, что происходило в ближайший день или неделю, если что-либо из этого порождает у него негативные эмоции – может быть там и скрывается конфликт. На-

в начало

пример, мысли клиента о его бизнес-партнёре вызывают негативные эмоции. Он не хочет об этом говорить, ускользает. Видно, что ему это неприятно или рождает дискомфорт.

Зацикливание. Необходимо спросить клиента о том, о чем он думает, в свободное время: в транспорте, когда смотрит в окно, пьёт в одиночестве чай и т.п., то есть в том состоянии, которое называют «задумался». Если он задумывается каждый раз обо дном и том же – вполне возможно, что здесь скрыт конфликт. Например, его мысли постоянно «вертятся» вокруг заключённой сделки, хотя вроде бы всё прошло успешно.

Ещё одним маркером зацикливания является наблюдение медиатора, в ходе которого, клиент в разговоре постоянно «сворачивает» на определенную тему. Необходимо подумать над тем, почему это происходит, что в этой теме такого волнующего.

Такой приём выявления конфликта, как «клиент на это постоянно сворачивает», часто используется медиатором. Например, один раз к автору пришёл бизнесмен, который на протяжении всей беседы говорил о своём компаньоне по ресторанному бизнесу. При обращении его внимание на этот факт, он возразил: «Да нет, у нас всё хорошо». Но так как его запрос был по поводу другого конфликта, медиатор не стал настаивать на продолжении разговора о выявленном зацикливании. Через некоторое время клиент сообщил, что его конфликт со своим компаньоном перешёл сначала в спор, а затем в спор судебный, который, в свою очередь, привёл к значительным финансовым потерям для обеих сторон.

После идентификации конфликта необходима дальнейшая стратегия действия. Можно порекомендовать и медиатору и его клиентам следующие правила.

Не пугаться. Тот факт, что конфликт выявлен до того, как он перерос в конфликт разрушающий – очень обнадёживающий фактор. Конфликты можно классифицировать на два типа: конфликт созидающий и конфликт разрушающий. Созидающий конфликт – одна из основ социальной деятельности. Конфликт порождает энергию движения. Когда мы видим, например, бесконфликтную семью, бесконфликтный бизнес и т.п., то предполагаем, что это или весьма отлаженное дело, или эти проекты на излёте своего существования.

Осознать – значит контролировать. Если конфликт не идентифицирован, он развивается бесконтрольно, если клиент рефлексирует (осознаёт) конфликт,

в начало

он может взять его под контроль, а значит, тот не вырвется, неся за собой хаос и разрушение.

Обсуди. Наивно думать, что конфликт рассосётся сам собой. После выявления конфликта необходимо его обсудить с другой стороной. Этого не надо бояться делать, но надо быть готовым к тому, что наступит временное ухудшение (концепция кризиса выздоровления). Во время разговора с другим участником конфликта, последний может вырваться наружу (проявление этого явления - спор), но если делать всё аккуратно, результат будет, другая сторона конфликта начнёт задумываться над происходящим.

Еще одна ключевая точка медиации – это институт медиационной тайны.

Медиационная тайна является важнейшим конкурентным преимуществом данной альтернативной формы разрешения конфликтов. Конфликты внутри компании, конфликты между партнерами по поводу управления или разделения бизнеса, споры по поводу исполнения договора и другие бизнес-конфликты требуют строжайшей конфиденциальности направленных на их разрешение медиационных процедур, так как даже простое обнародование факта наличия подобных конфликтов, может повлечь за собой значительные финансовые потери для всех конфликтующих сторон.

Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» содержит в себе довольно мощный механизм, обеспечивающий реализацию института медиационной тайны. Помимо общих фраз о том, что медиатору запрещено разглашать сведения, полученные им в процессе медиации, закон содержит указания на то, что и стороны и медиатор в ходе судебного разбирательства не вправе ссылаться на информацию:

1) о предложении одной из сторон о применении процедуры медиации, равно как и готовности одной из сторон к участию в проведении данной процедуры;

2) о мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении возможности урегулирования спора;

3) о признаниях, сделанных одной из сторон в ходе проведения процедуры медиации;

4) о готовности одной из сторон принять предложение медиатора или другой стороны об урегулировании спора.

То есть фактически введен институт свидетельского иммунитета медиатора и неприкосновенности его документов, и, хотя он пока не

в начало

подкреплен нормой в ГПК РФ и АПК РФ, но думается, что это только дело времени и юридической техники.

К сожалению, правоприменительная практика функционирования институтов различных тайн (адвокатской, нотариальной, судебной и т.п.) продемонстрировала факт, что любое, даже самое строгое и четкое юридическое закрепление этих институтов ничто, если в самих этих корпорациях у ее членов нет стойкого убеждения в том, что их профессиональная тайна для них «священна». В этой связи показателен пример с адвокатской тайной. Ее правовая природа отлично научно проработана (например, докторская диссертация Ю. Пилипенко), закреплена во всевозможных законах и кодексах, гарантирована институтом профессиональной ответственности адвоката. И что же? Довольно распространены не только «сливы» адвокатами информации, полученной от своих доверителей, но даже на официальном уровне адвокатам было разрешено давать в суде показания против своих клиентов, раскрывая при этом адвокатскую тайну.

В ходе исполнения своих профессиональных обязанностей профессиональный медиатор всегда попадает в самый эпицентр конфликта. Помня о том, что одной из основных обязанностей медиатора является хранение медиационной тайны, ему необходимо обеспечить информационную безопасность своей деятельности. Эти угрозы могут исходить из двух источников: клиентов и третьих лиц.

Один из клиентов или даже оба могут попытаться манипулировать медиатором в целях получения информации от своего оппонента. Трудность для медиатора в том, что одна из его задач - налаживание между клиентами коммуникационного канала для обмена информацией. Получение дополнительной информации поможет клиентам лучше понять позицию друг друга, а информационная открытость – наладить между ними дружелюбный или, по крайней мере, неагрессивный диалог. Если же медиатор почувствует, что его или саму медиационную процедуру пытаются использовать лишь для «выкачивания» информации, а не для урегулирования конфликта, он обязан соответственно отреагировать. Приведем несколько признаков того, что клиент пытается выкачать информацию:

молчание – клиент замкнут, немногословен, «цедит» слова.

подзадоривание – клиент «бросает» в оппонента провокационные высказывания, с целью повысить его эмоциональное напряжение, и тем самым ослабить рациональный и вербальный контроль.

в начало

В случае если медиатор рефликсировал подобное поведение одного или сразу двух клиентов, он может использовать такой медиационный механизм, как кокус, т.е. уединиться с клиентом-манипулятором и прямо сказать или намекнуть клиенту о том, что его прием «выкачка информации» раскрыт. После этого объясняются все негативные последствия подобного приема для процедуры медиации. Если и после этого клиент или клиенты упорно продолжают свою стратегию, медиатор должен объявить о ней сразу обоим клиентам, а если и это не подействует – прекратить процедуру медиации. Лучше отказаться от попытки примирения, чем допустить усиление позиции одной из сторон за счет информационной открытости другой стороны и медиатора.

В водном слове медиатор обязан поинтересоваться у сторон, есть ли у них записывающие устройства и предупредить, что их наличие влечет за собой немедленное прекращение процедуры медиации. Особенно на возможное наличие записывающих устройств следует обратить внимание в случае, если спорящие стороны пришли на процедуру медиации со своими адвокатами.

В ходе проведения медиационных процедур, нам встречались и попытки третьих лиц получить информацию, озвученную в ходе медиации. К этим лицам относятся журналисты, которые хотели бы получить «горячие» или скандальные новости о бизнес-конфликте и бизнес-оппоненты спорящих сторон. Вторая категория представляет собой особую угрозу, так как может воспользоваться услугами «компетентных органов» ⁴.

В современном обществе основным источником утечки информации обычно являются электронные средства связи, рассмотрим более подробно вопрос об информационной безопасности именно в этой области.

Каждый медиатор должен исходить из того, что его телефонные переговоры и переговоры его доверителей прослушиваются. В России это обеспечивает СОРМ (Система технических средств по обеспечению оперативно-розыскных мероприятий). Эта система состоит из двух частей: комплекса аппаратно-программных средств (АПС), размещенного у телефонной компании, и удаленного пункта управления (ПУ), размещенного в государственной организации. Эта организация, в силу своей конфиденциальности, в отличие, например, от органов прокуратуры РФ, не любит огласки и будет в дальнейшем

в начало

нами называться «компетентным органом». И хотя ст. 23 Конституции РФ допускает прослушивание телефонных переговоров только на основании судебного решения, электронная аппаратура СОРМ и допущенные пробелы в законодательстве позволяют компетентным органам осуществлять мероприятия в этой области достаточно свободно.

Использование технических средств шифрования телефонных переговоров, предложенных на современном рынке информационной безопасности, в медиационной практике бесполезны. Все эти устройства гарантируют защиту от несанкционированного вмешательства только до АТС. В рассматриваемом случае это лишено смысла, так как АПС установлен именно на телефонной станции. Т.е. доступ к телефонному разговору медиатора вышеуказанные органы получают вне зоны действия антипрослушивающих устройств.

Медиатор носит при себе прослушивающее устройство (жучок). Каждый сотовый телефон, в силу особенности своей конструкции, снабжен микрофоном. Этот микрофон находится в активном состоянии, даже когда телефон выключен. Компетентные органы могут осуществлять прослушивание источников звука, расположенных недалеко от сотового телефона. При этом, чем современнее и дороже сотовый телефон, тем лучше качество прослушанного разговора. Поэтому в вводном слове медиатор должен предложить клиентам оставить свои сотовые телефоны и другие средства связи в отдельном, специально выделенном для этого, помещении.

С целью сохранения медиационной тайны от возможных недобросовестных работников компетентных органов можно предложить несколько элементарных мер информационной безопасности медиатора.

Во-первых, удаление элементов питания из сотового телефона делает невозможным его использование в качестве прослушивающего устройства. Конфиденциальные разговоры с клиентом лучше проводить, не имея при себе сотового телефона.

Во-вторых, внешние шумы (успокаивающие звуки природы, работающее радио, телевизор) затрудняют прослушивание информации, содержащей медиационную тайну.

В-третьих, использование кодовых слов и выражений может затруднить раскрытие медиационной тайны компетентными органами. Но здесь следует помнить о применении компетентными органами так называемого сканирования. Например, медиатор получает по телефону, путем иносказательного разговора, какую-либо информацию, например, предложение о месте будущей процедуре медиации. Как

в начало

правило, он сразу же начинает реагировать на эту информацию и делает несколько звонков по этому вопросу. Компетентные органы, сопоставляя первый и последующие звонки, без труда расшифровывают информацию, полученную от первого, ключевого разговора.

В-четвертых, помещение, в котором будет проходить процедура медиации должно быть проверено на наличие прослушивающих устройств (визуально, а лучше и с использованием специальной аппаратуры), все компьютерные устройства, находящиеся в помещении должны быть отключены от сети или выключены.

Помимо электронной безопасности, медиатор не должен забывать и о традиционных мерах защиты информации. Медиационное дело, в котором хранятся как записи медиатора, так и иные носители информации по делу, должны храниться в месте, затрудняющем несанкционированный допуск.

Все записи медиатора сразу же после окончания процедуры, в присутствии клиентов уничтожаются. Все материалы и документы передаются лицу, предоставившему их медиатору, или уничтожаются.

Из помещения, в котором будет проходить процедура медиации должен быть удален весь обслуживающий персонал.

Все правила информационной безопасности должны войти у медиатора в привычку, подобно правилам личной гигиены. Ведь информационно неряшливый медиатор может легко заразить своих доверителей.

В ходе проведения курсов по подготовке профессиональных медиаторов, которые организованы на базе Волгоградской Торгово-промышленной палаты, вопросам медиационной тайны уделяется особое внимание. Слушателям ни в коей мере не навязывается концепция абсолютности медиационной тайны. В форме свободной дискуссии и мозгового штурма многие сами приходят к твердому убеждению, что хотя в тактическом плане «торговать» медиационной тайной весьма прибыльно, но в стратегическом подобное поведение хотя бы одного медиатора поставит крест на всей медиационной деятельности в Волгоградской области.

Принято решение о создании механизма, позволяющего исключать из реестра профессиональных медиаторов ЮФО, лиц, пойманных на торговле медиационными секретами, а так же придание огласке каждого подобного факта.

Анализ медиационной деятельности, как способа разрешения социальных, в том числе и юридических конфликтов, выявил то обстоя-

в начало

тельство, что этот вид деятельности является интеллектуально-насыщенным. А значит, для его развития недостаточно правовой легализации медиации, необходимо появления научных школ и образовательных центров по разработке медиационных подходов и «прокачиванию» медиационных компетенций у профессиональных медиаторов.

в начало

____________

Библиография

¹ Лукьяновская, О.В., Мельниченко, Р.Г. Основы юридической конфликтологии и медиации: учебное пособие [Текст]/ О.В. Лукьяновская, Р.Г. Мельниченко. - Волгоград : Изд-во ФГОУ ВПО ВАГС, - 2011. – 96 с. [Вернуться к тексту]

² Маркс, К., Энгельс, Ф.; Избранные произведения. В 3-х т. Т. 3. - М.: Политиздат, 1986, - 639 с. [Вернуться к тексту]

³ Мельниченко, Р.Г. Бизнес-конфликт: распознание // Business Аналитик. № 7. 2012. [Вернуться к тексту]

⁴ Мельниченко, Р.Г. Медиационные тайны // Business Аналитик. - № 4. - 2011. [Вернуться к тексту]

⁵ Повесть временных лет. Ч.1. Текст и перевод. М.-Л., 1950. 2-е изд., испр. и доп. СПб, 1996. СПб, 1999 (по списку Лаврентьевской летописи; в примечаниях: ПВЛ 1999). [Вернуться к тексту]

⁶ Тойнби, А. Дж. Постижение истории. Сборник. / Пер. с англ. Е. Д. Жаркова, М., Рольф, 2001. - 640 с. [Вернуться к тексту]

Иные статьи по теме

1. Мельниченко Р.Г. Бизнес-конфликт: распознание // Business Аналитик. № 7. 2012. С. 39-40.
2. Мельниченко, Р.Г. Презентации по курсу Медиация [Электронный ресурс] / Р.Г. Мельниченко. - Волгоград. - 2011.
3. Мельниченко, Р.Г. Медиационные тайны // Business Аналитик. - № 4. - 2011. С. 41-43.

Больше статей Р.Г. Мельниченко по вопросам медиации > > >

в начало